Origen y características del régimen económico en la Constitución

El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho constitucional económico (2016, PUCP) de Baldo Kresalia y César Ochoa. Compartimos este fragmento de ese texto que explica, de manera ágil y sencilla, el origen y características del régimen económico en la constitución de 1993. ¡Los animamos a leer el libro!

1. Antecedentes constitucionales

Los numerosos textos constitucionales del siglo XIX (1823, 1828, 1834, 1839, 1856, 1867) corresponden a corrientes jurídico-políticas principalmente conservadoras, con marcada influencia extranjera y dentro de un contexto en el que existe un divorcio entre la ley y la realidad. Pero ello no significa desconocer que en numerosos casos se discutiera sobre asuntos económicos en las asambleas constituyentes y que se fomentara la creación de una burguesía nacional. Esos textos se caracterizaron por un reconocimiento unánime al derecho de propiedad y a la libertad económica, bajo el enunciado de la libertad de comercio y de industria, aunque con ciertos límites. Todas las Cartas incorporan normas sobre el régimen hacendístico y durante el gobierno de Ramón Castilla en el bienio 1848-1849 el Congreso aprueba el primer presupuesto. Es de destacar el artículo 9 de la Constitución de 1867 que declaró que «la Nación no es responsable de las obligaciones que contraigan o de los pactos que celebren los gobiernos de hecho, aun cuando imperen en la capital de la República, a no ser que esas obligaciones y esos pactos fuesen aprobados por un Congreso Nacional». Así, por primera vez la norma suprema proclamaba que la nación no se responsabilizaba por las deudas asumidas por gobiernos usurpadores; norma correcta pero lírica porque en la práctica prevaleció la continuidad de los actos de los gobiernos de facto.

Durante el siglo XX las constituciones de 1920 y 1933 marcan una ruptura con el liberalismo clásico e incorporan principios y derechos del nuevo constitucionalismo social bajo la influencia de las constituciones de México de 1917 y de Alemania de 1919. De esta forma, se aprueban normas novedosas sobre la propiedad y su transferencia, se declara que los bienes de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles, se trata de la propiedad minera específicamente y se faculta a la intervención económica del Estado para nacionalizar diversas actividades, previo pago de la indemnización correspondiente. Se reconoce la libertad de industria y comercio, pero se prohíben los monopolios privados, y se trata específicamente de diversos temas vinculados al derecho del trabajo. Se reconoce que la ley podrá determinar el interés máximo de los préstamos en dinero. Todas estas disposiciones cuestionan los principios más ortodoxos del liberalismo económico. Cabe resaltar innovaciones importantes en materia del sistema monetario, destacando la disposición por la cual la emisión de moneda es privilegio del Estado. En la Carta de 1933 se estableció que las minas, tierra, bosques, agua y en general todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, debiéndose fijar por ley las condiciones de su utilización. Esta Constitución facultó al Estado para tomar a su cargo o nacionalizar servicios públicos y expropiar tierras de dominio privado cuando no fueren explotadas. Debe destacarse también la creación del Consejo de Economía Nacional, formado por representantes de la población consumidora, el capital, el trabajo y las profesiones liberales. Estas disposiciones constitucionales nos hacen ver que se otorgaron al Estado nuevas facultades de intervención en la vida económica y social.

En la Constitución de 1979 por primera vez se discutió a profundidad el régimen económico. A esa fecha el Estado tenía un papel de gran importancia como actor y regulador, pues el llamado Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas (1968-1980) había adoptado medidas radicales en materia de propiedad agraria e industrial, incorporando la cogestión en muchas actividades. En el ámbito económico los efectos de esas medidas fueron negativos, aunque de otro lado se derrumbó la estructura del poder económico tradicional, lo que permitió encauzar las inquietudes populares en espacios antes no transitados. La Constitución de 1979 es la primera en desarrollar una constitución económica formal que contiene un numeroso articulado en el que se establecen las reglas del juego de la actividad económica desarrollada por el Estado y los particulares dentro de una concepción potencialmente intervencionista. Entre sus novedades se incluyó por primera vez una definición del sistema económico como de economía social de mercado y se reconoció el principio de igualdad jurídica entre los competidores. La Carta previó la facultad del Estado de reservarse actividades productivas o de servicios por causas de interés social y seguridad nacional, lo que es una práctica jurídica paralela a las nacionalizaciones. Proclamó la prohibición de los monopolios, acaparamientos y acuerdos restrictivos en la actividad económica, y asumió la tarea de formular planes que regulaban la actividad del sector público y que, una vez concertados, resultaban obligatorios para la actividad privada. Buscó autorizar, registrar y supervisar la inversión extranjera directa y la transferencia de tecnología foránea, y estableció el régimen jurídico del Banco Central de Reserva. A pesar de contener un conjunto de disposiciones de carácter social y programático que han sido favorablemente acogidas por muchos autores, debe reconocerse que nunca, durante el periodo republicano, el Estado contó con tantas herramientas para intervenir en la vida económica de la Nación.

2. El Estado intervencionista: crisis política y económica

La prolongada crisis del periodo 1963-1990 tuvo entre sus principales características la presencia de un Estado intervencionista, gestor directo, empresario y controlista, con mucho peso en lo económico y con pequeños grupos burocráticos dispuestos a defender el poder que les confería la gestión de ese poder económico. Ineficiencia productiva, baja absorción tecnológica y ausencia de competitividad fueron características destacadas. En 1985 se inicia la fase terminal de esa crisis al asumir el gobierno el Partido Aprista Peruano, bajo el liderazgo de Alan García Pérez, cuya política económica consumió aceleradamente las reservas internacionales, aisló al país de los organismos multilaterales de crédito y desató una hiperinflación que fue una de las más altas y prolongadas de la historia económica mundial, dando lugar a un empobrecimiento general que afectó principalmente a los más débiles.

En ese contexto, surge una propuesta neoliberal como alternativa de gobierno, la que cuestionó radicalmente el rol del Estado en lo económico. Esta nueva corriente de adaptación del pensamiento neoliberal a países de capitalismo periférico como el Perú fue liderada por dos personalidades de audiencia mundial: el novelista Mario Vargas Llosa y el economista Hernando de Soto. El diagnóstico neoliberal afirmaba que la crisis del Estado intervencionista obedecía a las prácticas mercantilistas destinadas a favorecer a aquellos que se encontraban cerca del poder político mediante un conjunto de medidas que no respondían a un plan de desarrollo nacional sino que eran respuesta a determinados sectores, escogidos por razones de coyuntura o influencia económica, política o familiar. En consecuencia, propusieron que esas prácticas debían ser erradicadas y reemplazadas por la liberalización de los mercados y la reducción de las funciones estatales, facilitando la reinserción del país en las corrientes hegemónicas del capitalismo a nivel mundial, fomentando el florecimiento y expansión de las energías populares dispuestas a impulsar el desarrollo capitalista y la democracia.

3. Triunfo y golpe de Estado por Alberto Fujimori

La candidatura de Vargas Llosa a la presidencia de la república en 1990 fue derrotada por Alberto Fujimori Fujimori, quien al asumir el gobierno dio un giro de su inicial y populista propuesta electoral hacia un neoliberalismo radical, logrando el apoyo de los organismos multilaterales, los países desarrollados y parte importante del empresariado nacional.

Las reformas liberales en los dos primeros años de gobierno de Fujimori impulsaron la apertura de la economía, la flexibilización de las relaciones laborales, el inicio de la privatización de las empresas públicas, el rescate del sistema financiero y la negociación del pago de la cuantiosa deuda externa. Las reformas liberales promovieron la confianza empresarial y favorecieron el auge de las inversiones y del crecimiento luego de quince años de deterioro intermitente.

El programa del Consenso de Washington[1] fue llevado adelante por el régimen de Fujimori (1990-2000) con la colaboración de los grandes países capitalistas y los organismos financieros multilaterales que controlan como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Este programa opta por el paradigma del mercado libre y la eliminación de la intervención económica del Estado para generar una asignación de recursos que permitiría superar los desajustes estructurales de nuestras economías y situarlas en la senda de la modernización y el crecimiento sostenido. Así, el juego libre del mercado exige la reinserción a la economía mundial sin protección ni controles al flujo de bienes y capitales. Su optimismo sobre la capacidad de la economía de mercado para producir resultados socialmente óptimos es acompañado por su pesimismo sobre las posibilidades del Estado para mejorar los resultados que el mercado arroja por sí solo. La intervención estatal, opinan los defensores de ese consenso, suele ser fuente de desestabilización económica. Si los recursos se asignan solo a través del mercado, el Estado debe ser neutral, privatizar algunos servicios públicos sociales y definir su tamaño en función del principio de austeridad y el equilibrio presupuestal.

El gobierno de Fujimori no fue obstaculizado por el Congreso dominado por partidos de oposición, entre ellos el Partido Popular Cristiano que apoyaba las reformas liberales. Así, se le delegaron facultades legislativas que le permitieron expedir un conjunto de decretos legislativos en diferentes materias, entre ellos el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, que modificó inconstitucionalmente parte de las normas del régimen económico de la Constitución peruana de 1979.

Ante los reiterados desbordes del Poder Ejecutivo, el Congreso legisló regulando las atribuciones legislativas del presidente de la República en materia de decretos legislativos y decretos de urgencia. Esta fue una de las causas alegadas para que el 5 de abril de 1992 se perpetrara un golpe de Estado con el apoyo de las fuerzas armadas. Se clausuró el Congreso y se cercenó a las instituciones como la Corte Suprema y los organismos constitucionalmente autónomos como el Tribunal de Garantías Constitucionales, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público y los gobiernos regionales. Así, se inició un periodo autoritario caracterizado por la permanente demolición de las instituciones que constituyesen mecanismos de control y rendición de cuentas. El régimen de facto se denominó «Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional» y gobernó mediante decretos leyes en 1992.

4. El Congreso Constituyente Democrático

A fines de 1992 se convocó a las elecciones para el denominado Congreso Constituyente Democrático (CCD), que, lejos de constituirse en un proceso de transición democrática, fue el entramado institucional para establecer una fachada democrática del régimen autoritario, con el beneplácito de la Organización de Estados Americanos. A diferencia de la Constitución de 1979, que potenció el rol del Estado en la economía e incluso permitió la reserva estatal de actividades productivas o de servicios, en el debate constitucional de 1993 la mayoría oficialista del Congreso Constituyente sustentó su posición en un neoliberalismo radical, bajo la inspiración del Consenso de Washington, y en un documento elaborado por el Instituto Apoyo, financiado en parte por instituciones o empresas vinculadas a los Estados Unidos.

En ese contexto, se buscó concretar una privatización generalizada de la vida económica, como respuesta natural al despilfarro e indudable fracaso de la empresa pública durante los lustros anteriores. En ese Congreso predominó la corriente que afirmó la necesidad de imponer un modelo constitucional neoliberal, aunque recogió después de arduos debates la cláusula abierta de la economía social de mercado en su artículo 58.

5. Características principales del Texto de 1993

Como se sabe, las constituciones surgen dentro de un determinado contexto histórico, político, económico y social que condiciona su formulación y aplicación. Dentro de las características más acusadas se encuentra la desaparición de todo principio valorativo inspirador del régimen económico, lo que marca una diferencia importante con la Carta anterior, que en su artículo 110 proclamaba que dicho régimen se fundamentaba en principio de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana.

El régimen económico se encuentra en el Título III y consta de seis capítulos, a saber: I. Principios generales, II. Del ambiente y los recursos naturales, III. De la propiedad, IV. Del régimen tributario y presupuestal. De la moneda y la banca, y VI. Del régimen agrario y de las comunidades campesinas y nativas. Comprende los artículos 58 a 89.

El texto de la Carta reconoce que la iniciativa privada es libre y que el Estado orienta el desarrollo, actuando principalmente en la promoción del empleo, salud, educación, servicios públicos e infraestructura. Asimismo, garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía social de mercado, reconociendo la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Se incorpora el principio de subsidiaridad, pero se acepta que la competencia económica privada debe ser vigilada por el Estado combatiendo toda práctica que la limite; esa competencia adquiere un rol central, pues es la que asume la función de impulsar el desarrollo económico, reconociendo el texto solo tímidamente el rol y los derechos de los consumidores y usuarios.

Asimismo, la Constitución de 1993 se distingue por el reforzamiento de la protección del derecho a la propiedad privada, previendo que toda expropiación requiere el previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Por su parte, la libertad de contrato se convierte en inmune a la ley, pues los términos contractuales no pueden ser modificados, lo que hace posible la existencia de los denominados «contratos–ley», mediante los cuales el Estado puede establecer garantías que no pueden ser modificadas legislativamente. Establece también taxativamente que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones y se garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. En este modelo económico, de clara inspiración liberal, no hay referencia a los mecanismos de la planificación tanto para el sector público como para el privado.

Sin embargo, es preciso anotar que si bien el Estado ya no formula la política económica o planifica, tal como lo permitía la Constitución de 1979, el artículo 58 de la vigente reconoce que orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura, lo que abre una ventana para hacer realidad los principios de solidaridad que históricamente inspiraron a la economía social de mercado.

Reconoce que los recursos naturales son patrimonio de la Nación y que el Estado determina la política nacional del ambiente, promoviendo la conservación de la diversidad biológica. De otro lado, señaló las características del régimen presupuestario y tributario; se refirió a la Cuenta General de la República y las características y funciones de la Contraloría General de la República, del Banco Central de Reserva y la Superintendencia de Banca y Seguros, y finalizó haciendo mención al régimen agrario y a las facultades de las comunidades campesinas y nativas.

En síntesis, la mayoría oficialista impuso su proyecto basado en la reducción al mínimo del rol rector del Estado en la economía y de sus potestades de intervención en tutela del interés público. Del Estado intervencionista, prestador, productor y planificador de los años 70 se pasó al Estado disminuido y limitado en la década de 1990. Consideramos que el Perú requiere de una reforma constitucional que manteniendo la protección a los derechos económicos de propiedad, libertad de empresa y de contrato, rescate los valores sociales de solidaridad, cohesión social y equidad que distinguen a la economía social de mercado en el marco de un Estado social y democrático de derecho.

[1] Las formulaciones del Consenso de Washington fueron las siguientes:

1. Disciplina presupuestaria: Los déficit públicos, medidos adecuadamente, de manera que incluyan las administraciones territoriales, las empresas públicas y el banco central, deberían ser lo bastante reducidos como para poder financiarlos sin tener que recurrir a impuestos Esto presupone normalmente un superávit primario (es decir, antes de añadir el servicio de la deuda a los gastos) de varios puntos porcentuales del PIB, y un déficit operativo (es decir, el déficit sin tener en cuenta la parte de la carga por intereses que compensa la inflación) de no mas del 2% del PIB.
2. Reorientación del gasto público: cambios en las prioridades desde las áreas menos productivas a otras, como sanidad, educación e infraestructuras, que se considera que lo son mas y contribuyen a luchar contra la pobreza;
3. Reforma fiscal encaminada a buscar bases imponibles amplias y tipos marginales moderados;
4. Liberalización financiera con un énfasis especial en que los tipos de interés vengan determinados por el mercado y sean positivos en términos reales;
5. Búsqueda y mantenimiento de tipos de cambio competitivos, en lugar de aspirar a los llamados «tipos de cambio de equilibrio fundamental»;
6. Liberalización comercial: las restricciones comerciales cuantitativas deberían ser rápidamente sustituidas por aranceles y estos deberían ser progresivamente reducidos hasta alcanzar un arancel uniforme bajo del orden del 10% (o, como máximo, de alrededor del 20%);
7. Política de apertura respecto a la inversión extranjera directa; las barreras que impiden la entrada de las empresas extranjeras deberían ser abolidas; las empresas extranjeras y nacionales tendrían que poder competir en términos de igualdad;
8. Empresas públicas: debían No se incluye la reestructuración de dichas empresas como una forma alternativa de manejar el problema;
9. Política de desregulación: los gobiernos deberían abolir las regulaciones que impiden la entrada de nuevas empresas o que limitan la competencia y asegurar que todas las regulaciones estén justificadas por criterios tales como seguridad, protección medioambiental o supervisión prudencial de las instituciones financieras; y,
10. Derechos de propiedad: el sistema legal debería ofrecer derechos de propiedad de seguros sin excesivos costes y hacerlos accesibles a la economía (Ruiz Caro, 2002, p. 19).