SUMARIO: 1. Introducción, 2. El rol del Ministerio Publico en la investigación de los delitos, 3. Las funciones específicas del fiscal adjunto en normatividad y directivas del Ministerio Publico, 4. Tópicos relevantes del delito de usurpación de funciones, 5. El análisis de la conducta de usurpación del fiscal adjunto al momento de emitir una orden de libertad, 6. Conclusiones.
RESUMEN: El trabajo de investigación realizado responde al problema: ¿Correspondería sancionar al emitir una orden de libertad el fiscal adjunto por el delito de usurpación de funciones? El estudio se basa a casuísticas donde los fiscales adjuntos asumen como facultad propia una competencia que no le corresponde, lo cual deviene de ella el delito de usurpación de investigación, por ello la investigación es de índole analítica asumida en posturas doctrinales y jurisprudenciales.
Palabras clave: Rol del Ministerio Publico, funciones del fiscal adjunto y usurpación de funciones.
1. Introducción
En la actualidad se ha visto que el binomio policial-fiscal en la lucha contra la delincuencia han sido cada vez más desunida, por un lado, la labor policial que interviene para luego verificar si existen al menos a nivel de sospecha simple una comisión de un delito, después ello detiene a los presuntos responsables y los ponen a disposición de la fiscalía, por otro lado, la labor de los representantes del Ministerio Publico, lo cual tienen que resolver la situación jurídica de los intervenidos o detenidos que son puestos disposición por la policía, sin embargo, la resolución de situación jurídica a parte del fiscal provincial, ¿A quién le correspondería resolver?, si él por facultad de su ley orgánica del Ministerio Publico lo corresponde.
Sin embargo, se tiene casos en el distrito del El Porvenir, del portal web Infobae, que en su titular coloca, “Fiscal libera a tres peligrosos extorsionadores que fueron detenidos con explosivos por presunta falta de prueba”[1] o en otro caso donde el portal web MACRONORTE.PE, en su titular señala:«El Porvenir: fiscal (..) libera a dos presuntos integrantes de “Los Pulpos” acusados por extorsión»[2], en estos casos suscitados son los fiscales adjuntos provinciales quien también resuelve la situación jurídica de los detenidos que han caído en un presunto hecho de flagrancia.
En ese orden de ideas, es fundamental averiguar las facultades establecidas por los fiscales adjuntos, si en merito a ello puede resolver situaciones jurídicas sin necesidad de que el fiscal provincial hagan control respecto a la emisión de las ordenes de libertad, por ello, en caso fuera a sí, los fiscales adjuntos incurriría en el delito de usurpación de funciones, debido a que ellos al no ser competentes para emitir una orden de libertad pese a ello lo emiten, dicha conducta podría darse en la hipótesis normativa del artículo 361 del Código Penal vigente en su modalidad de:
El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al Artículo 36°, incisos 1 y 2 (..)
Bajo esa perspectiva, proponemos a esta investigación el siguiente problema:
¿Correspondería sancionar al emitir una orden de libertad el fiscal adjunto por el delito de usurpación de funciones?
La investigación corresponde a un estudio de revisión de casuística respecto a la emisión de la orden de libertad por el fiscal adjunto y su posible sanción por el delito de usurpación de funciones. Ante ello, la investigación tendrá una justificación teórica, lo cual permite exponer las razones que correspondería una sanción penal si el fiscal adjunto emite una orden de libertad.
2. El rol del Ministerio Publico en la investigación de los delitos
El código procesal penal ha conferido dos roles al Ministerio Publico en relación con su titularidad de la acción penal, por un lado, el conductor de la investigación, como el de acusador en la etapa de juicio oral, conllevando a participar e intervenir en toda la etapa de juzgamiento (artículo 61.3 del NCPP) además de interponer recursos en segunda instancia[3].
El Ministerio Publico cuando quiere activar su labor lo materializa en disposiciones, providencias y requerimiento asimismo como conclusiones (reguladas en los articulados 122 y 64 del NCPP), en ese sentido, las disposiciones fiscales y los requerimientos deben ser debidamente motivados y en cuanto a la providencia se centra en orden materialmente el avance de la causa.
En el articulo 65 establecido NCPP, detalla que el fiscal en la investigación del delito tendrá que ejercitar la acción penal, obteniendo elementos de convicción necesaria para acreditar el evento delictivo e identificar los autores y participes de la comisión, ante tales situaciones no lo hace solo sino con la policía nacional la cual deben cooperar y actuar de forma conjunta.
Asimismo, cuando el fiscal tenga la noticia de un delito, dispondrá las primeras diligencias urgentes e inaplazables, disponiendo la intervención policial, empero, la investigación que realiza el personal policial este sujeto a la conducción del Ministerio Publico, garantizando el derecho de defensa del imputado y otros derechos fundamentales. (art 65.4 del NCPP).
3. Las funciones específicas del fiscal adjunto en normatividad y directivas del Ministerio Publico
Es menester señalar que, en el Decreto Legislativo 052, en el articulo 10, estipula que, «tal como el fiscal provincial en lo penal sea informado de la detención policial de persona imputada de la comisión del delito se pondrá en comunicación, por si o por medio de su adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para el efecto de asegurar el derecho de defensa» y en el articulo 43 «Los fiscales pueden contar con el auxilio de los fiscales adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones cuando la necesidad o cargo requieran»
De igual forma, mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación 692-2014-MP-FN, de fecha 27 de febrero de 2014, en lo cual aprueba el Manual de Organización de Funciones del Despacho Fiscal Penal Corporativo, en el punto 4.1.7.Cargo: Fiscal Adjunto Provincial, detalla el de «cumplir con las disposiciones impartidas por el fiscal provincial, realizar los actos de investigación y demás acciones encomendadas por el fiscal provincial, siendo corresponsable en el diseño de investigación, juzgamiento y ejecución del proceso penal, (…) Cumplir las demás disposiciones de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, directivas e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos»[4]
Por otro lado, en la Resolución de la Fiscalía de la Nación 2799-2023-MP-FN , de fecha 23 de octubre de 2023, aprueban el reglamento de emisión de providencias en el marco en investigaciones reguladas por el Código Procesal Penal”, que en su articulo 2 que establece en su alcance que, dicha «disposición son de obligatorio cumplimiento a nivel nacional (…)fiscalías provinciales penales corporativas, fiscalías corporativas penales, fiscalías mixta, fiscalías (..), los fiscales que tengan a su cargo investigaciones tramitadas según los parámetros del NCPP» y en su articulo 5 «(..) los fiscales adjuntos provinciales pueden dictar las providencias que recaen sobre aspectos de mero tramite en las investigaciones reguladas con el CPP, sin necesidad de intervención del fiscal provincial o del encargado del despacho»[5], bajo esa premisa, entonces correspondería al fiscal provincial o el fiscal encargado del despacho de los ámbitos de la fiscalías corporativas penales o mixta emitir disposiciones o requerimientos junto a las providencias, pero los fiscales adjuntos solo pueden dictar las providencias de acuerdo al caso en concreto.
En cuanto al contenido de las providencias, en el articulo 6 de la referida resolución de la Fiscalía de la Nación señala «el contenido de las providencias no puede recaer sobre el inicio (..) toda actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la ley. Asimismo, las providencias no pueden dictarse para resolver la situación jurídica de detenidos en flagrancias (..)».
4. Tópicos relevantes del delito de usurpación de funciones
4.1 Tipo penal
Se encuentra redactado en el articulo 361 del Código Penal, que se estipula lo siguiente: “El que, sin titulo o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar ordenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendiendo o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o al que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años (…)”[6].
4.2 Función publica
Para el autor Arismendiz[7], define a la función pública como:
“La actividad de un funcionario como órgano actuante de la voluntad del Estado, por modesta sea su esfera de actividad”
En definitiva, la función pública, es aquel conjunto de conductas desplegadas por los funcionarios del Estado o servidor publico en las distintas entidades, en lo cual su accionar se encuentran previstas en directivas o normativas que regula su función.
4.3 Bien jurídico tutelado
Para el maestro Fidel Rojas[8], señala que el bien jurídico para este delito es:
“El correcto funcionamiento de la administración publica (modo general), y en especifico es el de garantizar la exclusividad de la titularidad y ejercicio de las funciones publica a los órganos y agente estatales”
4.4 Verbo Rector
Para el autor Arismendiz[9], señala que el verbo rector usurpar significa que «el autor se apodere ilegítimamente de un determinado cargo publico con la finalidad de ejercer la función sin ostentar titulo o nombramiento válido, asimismo el sujeto activo se arroga facultades funcionales, emitiendo ordenes en el rubro castrense y policial, como si ostentara legítimamente el cargo público».
4.5 La modalidad especifica que podría configurar la conducta del fiscal adjunto en la emisión de una orden de libertad que no le corresponde
Las modalidades que comprende el articulo 361, señalando a continuación: a) usurpar una función publica o la facultad de dar órdenes, militares o policiales, b) continuar ejerciendo el cargo, pese haber sido cesado, suspendido, subrogado o destituido, c) ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene.
Es la tercera modalidad delictiva del artículo 361 del código penal que se desarrolla y es al ejercicio de funciones diferentes al cargo designado, aquí el funcionario del Estado ingresa a una esfera laboral pública ilegalmente ajena a su conducta funcional, entonces al ejercitar el acto presuntamente legítimo, adolece de vicio o error, debido a que el funcionario ejerce un acto que carece facultades que le corresponde a otro, entonces se evidencia la existencia de una cuestión de incompetencia del que realiza, puede ser posible que concurra el delito de abuso de autoridad, siempre que exista un acto abusivo y que perjudique a un tercero.
Es más en la Casación 956-2016[10] Ancash, refiere «no cualquier actuación de quien se arroga una función publica es la que se sanciona, bajo esta modalidad, sino aquella que manifiestan el ejercicio concreto de la función pública, (..) la realización típica no es suficiente que el agente asuma la función publica como tal, sino que debe ejercitarla u ejecutarla (..) ejerce, dolosamente una función que no le corresponde dentro de la administración publica y usurpa un cargo diferente al suyo, que se encuentra en el ámbito funcional de otro servidor. Además, para determinar que el funcionario público ejerció funciones al cargo distinto del que tiene, estas deben estar legal o reglamentariamente delimitada».
Para Vásquez[11] ejemplifica en el caso donde «un fiscal adjunto provincial, quien sin tener autorización expresa de Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores, emite actos propios del despacho fiscal, como estuviese encargado del mismo»
4.6 Tipicidad subjetiva
El delito es de naturaleza dolosa, toda vez que el agente activo del delito no solo tiene conocimiento del cargo público o facultad que se arroga pese a no corresponderlo, sino que tiene plena voluntad de usurpar la función pública.
4.7 Consumación
El agente se ve inmerso de las conductas que aparecen están estipuladas en el artículo 361 del código penal.
5. El análisis de la conducta de usurpación del fiscal adjunto al momento de emitir una orden de libertad.
De lo descrito en los párrafos procedentes, corresponde ahora bien evaluar si la conducta de un fiscal adjunto al momento de emitir una orden de libertad es considera un delito penal por usurpación de funciones en la modalidad de ejercer funciones correspondientes al cargo diferente del que se tiene. Por ello consideramos algunos puntos relevantes para su análisis:
Primero. – De la emisión de documentación, los fiscales provinciales y adjuntos, tiene funciones delimitadas bajo su ley Orgánica y Directivas que emanan el Ministerio Publico, sin embargo, es el fiscal provincial que firma y emite actos de disposiciones fiscales (inicio de investigación, continuación de investigación, resolución de situaciones jurídica u otro tipo de actos que le corresponda al fiscal provincial) y requerimiento o providencias fiscal, sin embargo, el fiscal adjunto solo puede dictar providencias para impulsar un acto de investigación o en su defecto ordenar materialmente las investigaciones. Bajo esa premisa, entonces el fiscal adjunto ¿Puede emitir la orden de libertad de una persona mediante una providencia o disposición fiscal?, pues consideramos que no, solo el fiscal provincial puede resolver una situación jurídica de una persona mediante una disposición fiscal.
Segundo. – En los casos suscitados por el portal web de Infobae y Macronorte, donde fiscales adjuntos emiten orden de libertad de las personas ¿Correspondería un acto propio?, ¿Cometen delito usurpación de funciones?, son estas preguntas que nos formulamos y lo cual corresponden responder, en un primer momento, la conducta del fiscal adjunto no es un acto propio, sino es acto que coadyuva en auxilio del fiscal provincial, y es el fiscal provincial quien es el responsable de todos los actos que realice el fiscal adjunto bajo su supervisión, es más la institución del Ministerio Publico es un organismo autónomo jerarquizado, y los actos que realicen los subordinados como el fiscal adjunto deben dar cuenta a su superior jerárquico, por ello, por ejemplo en los casos señalado en líneas arriba, si bien los fiscales adjuntos resuelven situaciones jurídicas de los detenidos, pues ello deben dar cuenta y bajo expresa constancia de su fiscal del despacho (fiscal provincial) que lo esta dando libertad, en caso no fuera así, el fiscal adjunto no puede arrogar esa facultad de orden de libertad, asimismo en la jurisprudencia nacional se tienen en la Apelación N°10-2021[12], señala en sus fundamentos que, «un fiscal adjunto provincial no esta dentro de las atribuciones de la decidir, motu proprio, la libertad de una persona detenida y puesta a su disposición, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico (…) es el fiscal provincial el responsable y quien de estar no solo enterado de las actuaciones fiscales, sino que es el responsable de las ordenes y disposiciones al respecto», además en la Apelación 110-2022[13] señala en uno de sus apartados que, «el que tiene experiencia y por conocimiento profesional, y es el responsable de las investigaciones, es el fiscal provincial; siendo que el fiscal adjunto, por su propia denominación inclusive un colaborador, un adjunto del fiscal (provincial) a quien se le encarga determinados actos propios del fiscal, a fin de facilitar su labor y tener colaboración en su ardua y difícil tarea, los señores fiscales adjuntos son complementos de la función del fiscal provincial», de igual forma en el Recurso de Apelación 190-2023/Puno[14] en su fundamento jurídico detalla que, «la función de los fiscales adjuntos provinciales son limitadas, así motu proprio no autorizan actuaciones importante, tales como la libertad de una persona», bajo esa precisión, los fiscales adjuntos al arrogarse una facultad que no le corresponden y sin dejar constancia expresa que su superior le indica que le de la libertad, cometería de por sí el delito de usurpación de funciones bajo la modalidad de ejercer funciones correspondientes al cargo diferente del que se tiene, por lo que, si se realiza una búsqueda exhaustiva en el código procesal penal de los actos que realiza el fiscal adjunto no se precisa, mientras que, el fiscal provincial si se encuentra y es el responsable de la investigación.
6. Conclusiones
Consideramos que, en la emisión de disposiciones fiscales y requerimientos que impliquen motivación, le corresponde al fiscal provincial, mientras que al fiscal adjunto provincial le corresponderá solo emitir providencias fiscales de impulso de investigación o que implique ordenar materialmente una investigación, de conformidad con su Ley Orgánica del Ministerio Publico, el Reglamento de Organización y Funciones del despacho fiscal Corporativo, mientras
Las resoluciones de situaciones jurídicas a través de una orden de libertad se emiten bajo una disposición fiscal, pero que ella deviene de la expedición de un fiscal provincial.
Los fiscales adjuntos, no puede resolver situaciones jurídicas salvo bajo constancia y autorizaciones del fiscal provincial o el fiscal encargado del despacho.
La emisión de una orden de libertad dada por un fiscal adjunto incurriría den una responsabilidad penal de usurpación de funciones en su modalidad típica de ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene.
[1] Renato Silva, «Trujillo: Fiscal libera a tres peligrosos extorsionadores que fueron detenidos con explosivos por presunta falta de prueba».Infobae [En linea]: https://www.infobae.com/peru/2024/03/13/trujillo-fiscal-libera-a-tres-peligrosos-extorsionadores-que-fueron-detenidos-con-explosivos-por-presunta-falta-de-pruebas/ [Consulta 13 de marzo de 2024]
[2] Macronorte.pe, «El Porvenir: fiscal libera a dos presuntos integrantes de “Los Pulpos” acusados por extorsion”. Macronorte.pe [En linea]: https://macronorte.pe/2023/12/20/el-porvenir-fiscal-libera-a-dos-presuntos-integrantes-de-los-pulpos-acusados-por-extorsion/ [Consulta 20 de diciembre de 2023]
[3] San Martin Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edicion, Lima: Instituto Peruano de Criminologia y Ciencias Penales y Centros de Altos Estudios en Ciencias Juridicas, Politicas y Sociales, 2020, 254-256.
[4] Ministerio Publico. Manual de Organización y Funciones del Despacho Fiscal Corporativo. https://www.mpfn.gob.pe/Docs/files/manual_mofdfcp2.pdf [Consultado en: 18 de agosto de 2024].
[5] Resolución de la Fiscalía de la Nación N°2799-2023-MP-FN
[6] Código Penal. Art 361.
[7] Arismendiz Amaya, Elio (2018) Manual de delito contra la administración pública. Cuestiones sustanciales y procesales. 102.
[8] Rojas Vargas Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley, 2002. 653
[9] Arismendiz, Elio. Op cit, 103.
[10] Casación 956-2016[Corte Suprema de Justicia de la Republica], f.j. decimo [fundamento jurídico decimo]. 7-8.
[11] Guevara Vázquez, Iván. Tópico jurídico penal, Lima. Ideas Solución, 2013, 458.
[12] Apelación 10-2021 [Corte Suprema de Justicia de la Republica]. f.j. 7.7. [fundamento jurídico 7.7]. p.7
[13] Apelación 110-2022[Corte Suprema de Justicia de la Republica], f.j. 6.7[fundamento jurídico 6.7]. p.7
[14] Recurso de Apelación 190-2023/Puno [Corte Suprema de Justicia de la Republica], f.j. tercero. [fundamento jurídico Tercero]. p.7
