OEFA: ¿cuáles son actualmente los principales criterios resolutivos para imponer sanciones?

Alberto Ventura y Sandra Lock, socio y asociada del área de Proyectos, Recursos Naturales e Infraestructura de Miranda & Amado, comparten algunos criterios resolutivos que el Tribunal de Fiscalización Ambiental y la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos del OEFA toman en cuenta en los procedimientos administrativos sancionadores de las empresas del sector industria; así como precedentes de observancia obligatoria para todos los sectores económicos bajo la competencia de esta entidad.

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Lima, marzo de 2024.- Cada año, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) fortalece su actividad de fiscalización en el sector industria. Muestra de ello es que, durante el 2023, se impusieron un total de 1220 UIT en multas coercitivas y 2572.99 UIT por conductas infractoras en procedimientos administrativos sancionadores. Ante ello, Alberto Ventura y Sandra Lock, socio y asociada del área de Proyectos, Recursos Naturales e Infraestructura de Miranda & Amado, destacan lo importante que es para las empresas (mineras, de hidrocarburos, energía, entre otras) conocer la línea de acción del ente regulador para así evitar incumplir o incurrir en faltas, y aplicar medidas preventivas.

Ahora bien, ¿qué consideraciones se deben tener en cuenta y cuáles son los criterios resolutivos aplicados al sector de industrias, sobre la base de pronunciamientos emitidos por el OEFA? Estos son algunos:

  • Sobre la obligación de realizar informes de ensayo en laboratorios acreditados (Resolución 083-2023-OEFA/TFA-SE)

Todo monitoreo debe ser realizado por laboratorios acreditados por el Instituto Nacional de Calidad (Inacal). Asimismo, los parámetros y métodos utilizados deben contar con dicha acreditación. Ventura indica que “si en el territorio nacional no existe un laboratorio con un método específico acreditado por el Inacal, se puede recurrir a una entidad acreditada internacionalmente por ILAC (siglas de International Laboratory Accreditation Cooperation)”.

  • Impedimento de ingreso a funcionarios en actividades de supervisión (Resoluciones 251-2019-OEFA/TFA-SMEPIM y 406-2019-OEFA/TFA-SMEPIM)

Alberto Ventura señala que “es obligación de todo administrado contar con personal capacitado y disponible para atender cualquier fiscalización in situ no programada, salvo en aquellas situaciones de fuerza mayor debidamente acreditadas. Para esta acreditación, el OEFA está siendo muy estricto”, asegura.

  • Modificaciones posteriores de obligaciones contempladas en el IGA y el Principio de Retroactividad Benigna (Resolución 149-2021-OEFA/TFA-SE)

Para el Tribunal de Fiscalización Ambiental, ante una infracción por incumplimiento de compromisos asumidos en el IGA, no se podrán alegar modificaciones de instrumentos de gestión ambiental posteriores (en donde se haya modificado los compromisos) para aplicar retroactividad benigna, ya que esta solo se aplicaría a normas jurídicas y no a compromisos ambientales.

  • Obligación de consultar previamente a la implementación de líneas de producción (Resolución 252-2022-OEFA/TFA-SE)

El abogado señala que “para implementar líneas de producción adicionales, las organizaciones deberán realizar una consulta técnica ante la Autoridad Certificadora, en este caso el Ministerio de la Producción (Produce). Este determinará, de manera expresa, la necesidad de presentar un nuevo Instrumento de Gestión Ambiental (IGA) o no”. El administrado incurrirá en infracción administrativa cuando implemente una línea productiva adicional no contemplada en su IGA, sin la previa aprobación de la Autoridad Certificadora.

  • Infracciones por exceder los Valores Máximos Admisibles (VMA) (Resolución 252-2022-OEFA/TFA-SE)

El Ministerio de Vivienda fijó los valores máximos admisibles de ciertos parámetros para la descarga de aguas residuales no domésticas al alcantarillado que son fiscalizados por SEDAPAL. Ventura indica que “si el VMA está incluido en el programa de monitoreo del Instrumento de Gestión Ambiental (IGA), su exceso constituye una infracción instantánea e insubsanable también frente a OEFA pues se vuelve un compromiso asumido exigible”.

Asimismo, existen precedentes de observancia obligatoria para todos los sectores económicos bajo el ámbito de competencia de OEFA que sirven como pauta para resolver todos los procedimientos administrativos sancionadores:

  • Determinación de costos evitados (Resolución 543-2023-OEFA/TFA-SE)

Para determinar el monto de la multa, el Tribunal ha señalado que OEFA tomará en consideración, para una posible reducción, la presentación de 1) cotizaciones o presupuestos que presente el administrado para la ejecución de actividades semejantes a la obligación incumplida, si no ha realizado ninguna actividad similar antes y 2) comprobantes de pago que presente el administrado para la aplicación de las actividades semejantes a la obligación incumplida, si ya ha realizado una actividad similar antes.

  • Marco temporal para el agrupamiento de incumplimientos de Límites Máximos Permisibles (LMP) (Resolución 339-2023-OEFA/TFA-SE)

Sandra Lock, indica que “cuando existen incumplimientos de LMP, el número de parámetros en exceso o la cantidad de puntos de control de excedencia deben ser considerados como agravantes y no como nuevas infracciones”.

  • Subsanación voluntaria en el exceso de LMP y monitoreos ambientales (Resoluciones 443-2018-OEFA/TFA-SMEPIM y 463-2018-OEFA/TFA-SMEPIM)

La conducta infractora referida a exceder los Límites Máximos Permisibles (LMP) establecidos respecto de un parámetro determinado, así como la referida a no ejecutar monitoreos en un determinado periodo tiene naturaleza instantánea e insubsanable.

  • Principio de Reforma en Peor (Resolución 551-2023-OEFA/TFA-SE)

Al respecto, Lock comenta que este precedente puede considerarse muy controversial y cuestionable, ya que “el Principio de Reforma en Peor, regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo General, señala que cuando se impugna una resolución y se emite una segunda, esta no puede ser más gravosa. Sin embargo, este precedente señala que, cuando una resolución de segunda instancia administrativa declara nula una de primera instancia, si se vuelve a emitir un pronunciamiento, la multa puede ser mayor a la previamente impuesta, ya que el acto declarado nulo se considera como si no hubiera existido”.

Finalmente, a fin de hacer frente a un proceso de fiscalización, Ventura y Lock recomiendan a las empresas: actualizar el Plan de Manejo Ambiental (PMA) del IGA, si se han incorporado componentes adicionales sin aprobación previa como un mitigante de posibles contingencias; documentar todos los gastos y archivos que puedan servir de sustento en discusiones o impugnaciones futuras ante OEFA y, capacitar lo más posible a los equipos técnicos que atienden las supervisiones para que incluyan respuestas o descargos preliminares desde que se levantan las actas de supervisión.

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