¿Es nulo el despido del trabajador que se afilió al sindicato cinco días antes de vencer su contrato? [Cas. Lab. 3931-2018, Callao]

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La Corte Suprema resolvió el recurso de casación contra la sentencia que declaró fundada la demanda de reposición de un trabajador por haber sido víctima de un despido nulo al afectarse a la libertad sindical, considerando que se afilió al sindicato 5 días antes de que termine su contrato laboral.

En el caso específico, un trabajador solicitó se declare desnaturalizado su contrato a tiempo determinado y que se lo reponga por la causal de despido nulo, pues fue despedido por afiliarse al sindicato.

Para la Sala Superior, el contrato a tiempo determinado se desnaturalizó, por lo que el trabajador debió ser despedido únicamente por causa justa. Hecho que no ocurrió en el caso, ya que se afectó la libertad sindical, despidendo al trabajador una fecha cercana a la afiliación sindical.

No obstante, para la Corte Suprema no existe prueba que evidencie la intención del empleador por despedir al trabajador a causa de su afiliación; es decir, no existe una conducta evidente para demostrar el despido nulo por afiliación sindical.


Fundamento destacado: Décimo tercero: […] se afilió al sindicato cinco (5) días antes del vencimiento del mismo, pretendiendo invocar en el presente proceso la nulidad de despido por afiliación sindical, lo que no es posible de ser amparado, pero las instancias de mérito declararon fundado este extremo de la demanda. Esta Sala Suprema advierte que no existe prueba alguna que evidencie el propósito de despedir al actor y menos por afiliación sindical, es decir, no se acredita una conducta evidente que conlleve a concluir que la causa sea la afiliación sindical y no la culminación del contrato, en razón a la proximidad de fechas entre la afiliación y el vencimiento del contrato, la evaluación de estos hechos no solo pasa por observar hechos unilaterales, sino debe efectuarse en forma conjunta y razonada a efectos de poder evaluar una conducta por parte del empleador tendiente a determinar el despido nulo, carga de la prueba que corresponde al actor de conformidad con el numeral 23.1) del artículo 23º e inciso a) del numeral 23.3) del artículo 23ºde la Ley N° 2 9497, no siendo suficiente para ello probar inicialmente la afiliación sindical, si se tiene en cuenta la proximidad del vencimiento del contrato.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA 

CASACIÓN LABORAL Nº 3931-2018, CALLAO

Lima, veintinueve de mayo de dos mil diecinueve

VISTA; la causa número tres mil novecientos treinta y uno, guion dos mil dieciocho, guión CALLAO; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Alicorp S.A.A., mediante escrito presentado el cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, que corre en fojas doscientos cincuenta y ocho a doscientos ochenta y tres, contra la Sentencia de Vista de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete, que corre en fojas doscientos veintinueve a doscientos cincuenta y uno, que confirmó la Sentencia apelada de fecha dieciséis de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas ciento cinco a ciento quince, que declaró fundada en parte la demanda; en el proceso seguido por el demandante, Roger Solsol Espinoza, sobre desnaturalización de contratos y otros.

CAUSAL DEL RECURSO

Por resolución de fecha veintiuno de setiembre de dos mil dieciocho, que corre en fojas ciento doce a ciento dieciséis, del cuaderno de casación, se declaró procedente el recurso interpuesto por la parte demandada, por las siguientes causales: i) infracción normativa del numeral 3) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú; y ii) infracción normativa por interpretación errónea del inciso c) del artículo 16°, inciso a) d el artículo 29°, artículos 57° y 72° e inciso d) del artículo 77° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competit ividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR. Correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento al respecto.

CONSIDERANDO:

Primero: Antecedentes del caso

a) Pretensión:

Mediante escrito, que corre en fojas doce a veintiséis, el actor solicita como pretensión principal, el reconocimiento de un contrato de trabajo de duración indeterminada por desnaturalización de contrato de trabajo sujeto a modalidad desde el veintidós de setiembre de dos mil quince y la reposición a su puesto de trabajo por despido nulo por afiliación sindical; como pretensión subordinada, solicita la reposición por despido incausado y el pago de remuneraciones devengadas; y, como pretensiones accesorias: el pago de los intereses legales, costas y costos del proceso.

b) Sentencia de Primera Instancia:

La Juez del Primer Juzgado Laboral de la Corte Superior de Justicia del Callao, mediante Sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas ciento cinco a ciento quince, que declaró fundada en parte la demanda, reconociendo la existencia de un contrato de trabajo de duración indeterminada por desnaturalización de contratos modales, por el periodo del veintidós de setiembre de dos mil quince al veintidós de diciembre de dos mil dieciséis; asimismo, ordenó la reposición del actor por despido nulo en su mismo cargo u otro similar desempeñado a su fecha de cese, abonándole las remuneraciones devengadas, más intereses legales, con costos y costas que se liquidarán en ejecución de sentencia.

Entre sus argumentos, sostuvo respecto a la desnaturalización de los contratos modales por incremento de actividad, que de la transcripción de las cláusulas mencionadas en los contratos se verifica que la empresa demandada no identifica la causa objetiva que justifica la contratación temporal del actor, no precisa cuál es esa nueva actividad o qué actividad de las ya existentes se ha visto incrementada y que tuviera que repercutir en el área de almacén de productos terminados, por ende los contratos modales se han desnaturalizado.

Respecto a la nulidad de despido, señaló que el actor en su condición de afiliado al Sindicato de la empresa demandada desde el quinde de marzo de dos mil dieciseises, comunicó su afiliación a la demandada mediante el documento de fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciséis, siendo despedido el veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, señalando que tal despido se sustentó en la condición del actor como miembro del Sindicato de Trabajadores de Alicorp, lo que constituye un acto de discriminación por motivos sindicales, reconocido por el numeral 1) del artículo 28° de la Constitución Política; por lo que el despido del accionante deviene en nulo, correspondiéndole el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al artículo 40º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Finalmente señaló respecto al despido incausado, que al haber sido amparado el despido nulo, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre esta pretensión.

c) Sentencia de Segunda Instancia:

El Colegiado de la Sala Laboral Permanente de la misma Corte Superior mediante Sentencia de Vista de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete, que corre en fojas doscientos  veintinueve a doscientos cincuenta y uno, confirmó la sentencia apelada en cuanto declara fundada en parte la demanda sobre desnaturalización de contratos modales y ordenó la reposición del actor en su mismo cargo u otro similar al desempeñado a su fecha de cese, abonándole las remuneraciones devengadas, más intereses legales, con costos y costas que se liquidarán en ejecución de sentencia.

Entre sus fundamentos, sostuvo que de los contratos modales no se advierte que la demandada haya señalado la causa objetiva que justifique el contrato de trabajo por incremento de actividad celebrado entre las partes desde el veintidós de setiembre de dos mil quince al veintiuno de marzo de dos mil dieciséis por lo que se ha producido el supuesto del inciso d) del artículo 77° del Decreto Legislativo N° 728; en con secuencia concluye que ha existido una relación laboral entre las partes sujeto a plazo indeterminado desde veintidós de setiembre de dos mil quince en adelante.

Respecto al despido nulo señaló que la demandada tomó conocimiento el dieciséis de marzo de dos mil dieciséis de la afiliación del actor con fecha quince de marzo de dos mil dieciséis y siendo que el despido del actor se realiza el veintiuno de marzo de dos mil dieciséis existe cercanía; asimismo señaló que el actor superó el periodo de prueba de tres meses por lo que al encontrase desnaturalizado los contratos el actor solo podía ser despedido por causa justa, lo que no esta acreditado, concluyendo por ello que el despido del actor se debió a su afiliación al sindicato, por lo que su despido deviene en nulo.

Segundo: Infracción normativa

La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación de las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto a los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas las causales que  anteriormente contemplaba el artículo 56° de la Ley N° 26636, antigua Ley Proces al del Trabajo, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, incluyendo, además, otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.

Tercero: Es de precisar, que se procederá a resolver las causales que fueron declaradas procedentes, en el presente caso, resulta necesario resolver en primer lugar la causal procesal y en segundo lugar la causal que versa sobre la norma material.

Cuarto: Respecto de la causal declarada procedente:

Infracción normativa del numeral 3) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú, el cual prescribe:

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.

Delimitado el dispositivo legal, en cuestión, corresponde su análisis a efectos de determinar si se ha producido la infracción normativa que denuncia la recurrente.

Quinto: Sobre el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú

Sobre el particular, la doctrina es pacífica en aceptar que entre los distintos elementos integrantes al derecho del debido proceso, este necesariamente comprende los siguientes:

a) Derecho a un juez predeterminado por la ley (juez natural).
b) Derecho a un juez independiente e imparcial.
c) Derecho a la defensa y patrocinio por un abogado.
d) Derecho a la prueba.
e) Derecho a una resolución debidamente motivada.
f) Derecho a la impugnación.
g) Derecho a la instancia plural.
h) Derecho a no revivir procesos fenecidos.

Sexto: Respecto de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso

Es preciso indicar que, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio, permitiendo, a su vez, que lo decidido judicialmente mediante una Sentencia, resulte eficazmente cumplido, así no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos  (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este  último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones se encuentra íntimamente vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en la medida que los hechos tengan incidencia en el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, es evidente que para determinar ello deberá revisarse la cuestión controvertida al interior del proceso, pues, a partir de ello, podrá verificarse si se produjo una afectación de los derechos invocados en el que se requiere de un deber especial de motivación.

Sétimo: Solución al caso concreto

De los argumentos expresados por la parte recurrente, está referido a la existencia de irregularidades y de contravención de normas que afecta el debido proceso y a los principios que garantizan el mismo.

De la revisión de la Sentencia de Vista no se advierte que el Colegiado de mérito ha infraccionado el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú, que regula el debido proceso; toda vez que expresa los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la conclusión arribada, respecto de los supuestos que suponen la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad, así como de la causa objetiva de la contratación y reposición, extremos que fueron objeto de impugnación por la parte demandada, habiéndose advertido que se han expuesto las razones suficientes, coherentes y que guardan conexión entre ellas; por lo cual, no se ha infringido el inciso 3) del artículo 139° de la Con stitución Política del Perú, deviniendo en infundada la causal declarada procedente.

Octavo: Habiéndose desestimado la causal procesal, corresponde pasar al análisis de la causal material declarada procedente:

Noveno: Infracción normativa por interpretación errónea del inciso a) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales (…).

Décimo: Alcances sobre la nulidad de despido

El despido nulo se configura cuando el empleador basa el despido en una causa
ilícita, lesionando derechos fundamentales; esta forma de protección concebida
permite salvaguardar el derecho a permanecer en el empleo, siempre y cuando el
supuesto de hecho se encuentre contemplado en la norma.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que este tipo de despido ha sido concebido
como:

(…) aquel despido que obedece a motivos que nuestro ordenamiento no consiente
por lesionar la dignidad de la persona. No se trata de un despido sin causa que la
justifique, sino de un despido que tiene una causa pero no es legítima porque
lesiona derechos fundamentales. [1]

Bajo esa premisa, nuestra legislación otorga protección para ciertos hechos, como una forma de salvaguardar los derechos de los trabajadores que se encuentren inmersos en ciertas actividades particulares; en consecuencia, ha dispuesto que solo se configura la nulidad de despido, cuando se presentan los supuestos tipificados en el artículo 29° del Texto Único Orde nado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, entre los cuales se encuentran el despido  promovido por: afiliación a un sindicato, la participación en actividades sindicales, ser candidato a representante de los trabajadores, actuar o haber actuado en esa calidad y porque el trabajador presenta una queja o participa en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.

Décimo Primero: Del derecho a la libertad sindical

El derecho a la libertad sindical, se encuentra reconocido en el inciso 1) del artículo 28º de la Constitución Política del Perú y los Convenios de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) ratificados por el Perú.

De acuerdo al Convenio N° 87 de la Organización Internacional de Trabajo [2], la libertad sindical comprende la libertad de fundar sindicatos sin autorización previa, la libertad de afiliación sindical, la libertad de autorregulación sindical y la libertad de acción sindical.

Sobre el particular, en el artículo 1° del Convenio N° 98 de la Organización Internacional de Trabajo3 se establece que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. Asimismo, la protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato y b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

Décimo Segundo: Solución al caso concreto

La Sala Superior ha determinado que se ha configurado la nulidad de despido, por la causal tipificada en el inciso a) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, debido a que el actor fue inscrito como afiliado al Sindicato de la empresa demandada, el quince de marzo de dos mil dieciséis como corre del documento en fojas siete y comunicado a la demandada el dieciséis de marzo de dos mil dieciséis mediante la carta que corre en fojas ocho, siendo cesado el veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, conforme se desprende de lo señalado por ambas partes.

Décimo Tercero: Estando a lo señalado, sobre la fecha de comunicación a la demandada de la afiliación sindical del demandante, el dieciséis de marzo de dos mil dieciséis, si bien es cierto es una fecha próxima al vencimiento del contrato del actor, el mismo que finalizaría el veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, como es de verse del contrato que corre en fojas cuarenta y ocho; también lo es que el demandante suscribió dos contratos, el primero por el periodo que va desde el veintidós de setiembre de dos mil quince al veintidós de diciembre de dos mil quince y el segundo contrato por el periodo que va desde el veintitrés de diciembre de dos mil quince al veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, donde se advierte que cada contrato rigió por tres (03) meses; lo que significa que el actor había tomado conocimiento del vencimiento del último contrato. Sin embargo, se afilió al sindicato cinco (5) días antes del vencimiento del mismo, pretendiendo invocar en el presente proceso la nulidad de despido por afiliación sindical, lo que no es posible de ser amparado, pero las instancias de mérito declararon fundado este extremo de la demanda. Esta Sala Suprema advierte que no existe prueba alguna que evidencie el propósito de despedir al actor y menos por afiliación sindical, es decir, no se acredita una conducta evidente que conlleve a concluir que la causa sea la afiliación sindical y no la culminación del contrato, en razón a la proximidad de fechas entre la afiliación y el vencimiento del contrato, la evaluación de estos hechos no solo pasa por observar hechos unilaterales, sino debe efectuarse en forma conjunta y razonada a efectos de poder evaluar una conducta por parte del empleador tendiente a determinar el despido nulo, carga de la prueba que corresponde al actor de conformidad con el numeral 23.1) del artículo 23º e inciso a) del numeral 23.3) del artículo 23ºde la Ley N° 2 9497, no siendo suficiente para ello probar inicialmente la afiliación sindical, si se tiene en cuenta la proximidad del vencimiento del contrato y, en este particular caso, si se tiene, además, en cuenta que el record laboral del trabajador, no supera los seis (06) meses.

Por lo expuesto, no corresponde amparar la pretensión de nulidad de despido contemplada en el inciso a) del artículo 29° del Te xto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competit ividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Sin perjuicio de lo expuesto, del escrito de demanda que corre en fojas doce a veintiséis, el actor solicita como pretensión subordinada la reposición por despido incausado, correspondiendo a esta Sala Suprema ordenar que la instancia de mérito emita pronunciamiento respecto de la pretensión subordinada, referida a la pretensión por reposición por despido incausado, que fue fijada como punto controvertido en la Audiencia de Conciliación, pero no fue materia de pronunciamiento en las sentencias de mérito, por cuanto se declaró que al haberse amparado la pretensión de nulidad de despido carecía de objeto emitir pronunciamiento sobre esta pretensión.

Décimo Cuarto: Por lo expuesto, ha quedado establecido que en el presente caso no se ha configurado la nulidad de despido que invoca el demandante, debiendo el A quo emitir nuevo fallo conforme a lo señalado en los considerandos precedente y emitir pronunciamiento respecto de la pretensión por reposición por despido incausado. Por consiguiente, se concluye que el Colegiado Superior ha infraccionado el inciso a) del artículo 29° del Tex to Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; por ende, la causal d enunciada en este extremo del ítem ii), deviene en fundada.

Décimo Quinto: Cabe señalar respecto a los extremos de la segunda causal declarada procedente: infracción normativa por interpretación errónea del inciso c) del artículo 16°, artículos 57° y 72° e inciso d) d el artículo 77° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97- TR; que carece de objeto emitir pronunciamiento en la presente  ejecutoria suprema de los mismos, referidos a la desnaturalización de los contratos modales suscritos entre las partes por el periodo del veintidós de setiembre de dos mil quince al  veintidós de diciembre de dos mil dieciséis y sobre la extinción del contrato de trabajo por  vencimiento del contrato, por cuanto se ha señalado en la presente ejecutoria, corresponde que el Juzgado emita pronunciamiento respecto a la pretensión de despido incausado.

Por estas consideraciones:

DECISIÓN

Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Alicorp S.A.A., mediante escrito presentado el cuatro de diciembre de dos mil tres; en consecuencia  CASARON, la Sentencia de Vista de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete, que  corre en fojas doscientos veintinueve a doscientos cincuenta y uno; y actuando en sede de instancia: REVOCARON la Sentencia apelada de fecha dieciséis de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas ciento cinco a ciento quince, en el extremo que declaró fundada la reposición por nulidad de despido, y REFORMÁNDOLA declararon infundada este extremo de la demanda; DISPUSIERON que el Juez de primera instancia emita nuevo fallo y se pronuncie sobre el extremo referido del petitorio subordinado de reposición por despido incausado; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso seguido por el demandante, Roger Solsol Espinoza, sobre desnaturalización de contratos y otros; interviniendo como ponente el señor juez supremo Malca Guaylupo; y los devolvieron.

S.S.
ARÉVALO VELA
UBILLUS FORTINI
YAYA ZUMAETA
MALCA GUAYLUPO
ATO ALVARADO

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