Declaran nula condena que valoró declaración en cámara Gesell como prueba preconstituida [Exp. 01040-2019-5]

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Fundamento destacado.- […] Se tiene como antecedente lo establecido en el artículo 19 de la Ley 30364, la cual establecía que: «Declaración de la víctima y entrevista única: cuando la víctima sea niña, niño, adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la técnica de entrevista única, la misma que tiene la calidad de prueba constituida (…)»; siendo que a raíz de lo que establece el artículo 19 modificado por el Decreto Legislativo 1386 de fecha 3 de setiembre del 2018, se tiene, que la declaración cuando la víctima sea niña, niño, adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la técnica de entrevista única en cámara Gesell a partir del 3 de setiembre del 2018, debe realizarse bajo los mecanismos de la prueba anticipada, para que tenga valor probatorio en el acto de juicio oral sin la presencia de la parte agraviada y así evitar su revictimización.

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EXPEDIENTE: 01040-2019-5-3301-JR-PE-01
ESPECIALISTA: LISETH HUAMAN CUTISACA
IMPUTADO: EDWAR BACILIO ZÁRATE ZANGAMA
DELITO: ACTOS DE CONNOTACIÓN Y LIBIDINOSOS
AGRAVIADO: M. J. P. M. (DOCE AÑOS)
PROCEDENCIA: JUZGADO PENAL COLEGIADO PERMANENTE DE VENTANILLA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA
SALA PENAL DE APELACIONES

RESOLUCION N° VEINTE

Ventanilla, treinta de octubre Del año dos mil veinte.

VISTOS: En audiencia pública, por la Sala Penal de Apelaciones, integrada por la juez superior Olga Lidia Inga Michue (Presidenta), el juez superior Alfredo Miraval Flores y el juez superior Flaviano Ciro Llanos Laurente (Director de debates), llevada a cabo el dieciséis de octubre del año dos mil veinte, con la participación de la representante del Ministerio Público, el Fiscal Superior Dr. Aldo Cairo, la defensa técnica del sentenciado Dr. Marco Antonio Basilio y el propio apelante; el recurso de apelación de sentencia interpuesto por la defensa del sentenciado contra la sentencia, emitida mediante resolución número ONCE de fecha treinta y uno de enero de dos mil veinte por los siguientes fundamentos:

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El abogado de la defensa, solicita como pretensión principal que se REVOQUE la recurrida y reformándola se le absuelva de los cargos imputados y como pretensión accesoria solicita se declare la NULIDAD de todo el juicio oral que condena al recurrente por el delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Tocamientos, Actos de connotación sexual o libidinosos en menores de edad en agravio de la menor de iniciales M.J.P.M., impone nueve años de pena privativa de libertad efectiva, fija en mil soles por pago de concepto de Reparación Civil; y, en consecuencia, absuelva de los cargos a su patrocinado. En su escrito de apelación, expone los agravios que dan fundamento a su pretensión (principal y accesoria), siendo estos:

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• Me refiero a que, la Fiscalía no solicitó al Juzgado de Investigación Preparatoria en su oportunidad la CONFIRMATORIA de la incautación de dicho objeto, conforme lo dispone el artículo 218° numeral 2 concordante con el artículo 316° numeral 2 del Código Procesal Penal.”

• “Al referirme a las contradicciones, están referidas a que, el primer efectivo policial (Marco Antonio Huarcaya Siguas), refiere que intervinieron al sujeto y que luego escuchó que no sabía qué le pasó indicó donde estaba el cuchillo y los llevó hasta la cocina donde lo ubicaron; empero, el segundo efectivo ( efectivo Policial Gerardo José Calderón Bonifacio) señaló que lo intervinieron y como había mucha gente que procuraban agredirlo lo llevaron a la comisaría de Pachacútec, y que la menor le dijo que fue amenazada con un cuchillo y el detenido lo llevó donde se encontraba, agregó también que la menor señaló que la agarró por el cuello y con la otra mano tenía el cuchillo. (…) i) Como se podrá apreciar, el segundo efectivo nunca se refino que el detenido le había indicado que no sabía que le paso, lo que presuntamente escuchó el primer efectivo, ¡I) Asimismo, el primer efectivo nunca refirió que la menor indicó que la agarró del cuello y en la otra mano tenía el cuchillo, y finalmente en cuanto a la incautación es que, el iii) Primer efectivo hace alusión que luego de detenido el intervenido indicó (inmediatamente) donde se encontraba el cuchillo y los llevó hasta dicho lugar, sin embargo, el segundo efectivo señaló que una vez detenido lo llevaron a la Comisaría de Pachacútec, por salvaguardar su integridad ya que los vecinos querían agredirlo, y que la menor le dijo que fue amenazada con un cuchillo y que el detenido los llevó al lugar donde se encontraba, lo que haciendo una interpretación de este último, fue que primero lo llevaron a la Comisaría y cuando la menor les indicó en que fue amenazada con un cuchillo retornaron al domicilio para recogerlo, lo que se condice con lo declarado por mi defendido en su declaración, al referirse que fue detenido y lo conducían a la Comisaría y a medio camino decidieron retornar al domicilio para que le indique donde se encuentra el cuchillo, negando en todo momento que nunca amenazó a la menor, menos que haya efectuado tocamientos a ella y que el cuchillo fue utilizado y dejado donde se encontraba porque había sido utilizado en el desayuno.»

• “Que, como parámetro que establece el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, a fin de que la sindicación de la víctima genere certeza y convicción en los jueces para emitir pronunciamiento, se requiere de corroboraciones periféricas, y en el presente caso estas no cumplen con los estándares probatorios, dada la omisión advertida por la defensa en el numeral anterior, a la incautación como la que se realizó, vulnera derechos fundamentales por lo que el efectivo policial al comunicarle a la fiscalía, este último debió de solicitar la confirmatoria, a fin de que dichos objetos obtenidos de forma irregular sean medios de prueba idóneos, útiles y pertinentes, de modo que, generen convicción en el pronunciamiento del ad quo, y solucione la controversia de acuerdo a las prerrogativas de la norma constitucional y procesal penal.»

• “(…) De igual manera conforme a lo expuesto por los dos testigos referenciales constituidos por los dos efectivos policiales en el cual existe inconsistencia, no se debe considerar como corroboración periférica y darle una valoración probatoria que constituiría para el Ad quo como VEROSIMILITUD, conforme lo ha resuelto en el numeral 8 literal c) (fojas 27).» “(…) En cuanto a la testigo de referencia, doña Amelia Erazo Asencio, abuela de la menor agraviada (…) De lo declarado, en ningún extremo la abuela de la menor ha señalado que el detenido la agarró del cuello con un brazo y con el otro sujetó el cuchillo, solo indica a la pregunta del director de debates que era cuchillito, por lo tanto, no existe coherencia entre lo declarado por la menor y lo señalado por la testigo que habiendo sido la primera que la atendió, en tal sentido, no existe verosimilitud conforme así lo ha determinado el Ad quo.»

• “(…) En cuanto a la Declaración de la testigo Colorina Murayarí Erazo, madre de la menor agraviada… De lo declarado, en ningún extremo la madre de la menor ha señalado que el detenido la agarró del cuello con un brazo y con el otro sujetó el cuchillo, no existe coherencia entre lo declarado por la menor y por la testigo, en tal sentido no existe verosimilitud conforme así lo ha determinado el Ad quo.”

• “(…) En cuanto al protocolo de Pericia Psicológica N° 07519-2019 realizada a la menor, en la que concluye claramente en uno de sus indicadores “NO PRESENTA INDICADORES DE AFECTACIÓN EMOCIONAL COMPATIBLE A MATERIA DE INVESTIGACIÓN”. Por lo tanto al no existir una afectación emocional ni daños no puede ser valorado dicha pericia en esta sentencia condenatoria, empero, el Ad quo, valoró que pese a no presentar afectación psicológica, la menor presentó una situación psicológica de reacción ansiosa como consecuencia del hecho, existiendo un perjuicio, sin embargo, no determina respecto que la menor miente, conforme lo expuso la madre, aunado a ello, no se le ha evaluado si en efecto tiende a mentir siendo una pericia muy importante.”

• “(…) Respecto a la cámara Gesell practicada a la agraviada, se tiene por principio de inmediación, se ha advertido y también lo ha señalado el Ministerio Publico de que la menor tiende a esquivar las preguntas, no narra en forma persistente, ni coherente, cuando la perito le pregunta, ¿has tenido otro problema parecido a este? Dijo que si, con otra persona, pero no quiere declarar al respecto, y para esta defensa eso se condice con lo que ha declarado mi defendido, de que esta niña tiene una relación que no quiere que se conozca con una persona mayor de edad que cuenta con 21 años, lo que trae a colación que siempre miente. (…) Debo agregar que las preguntas efectuadas por la perito psicólogo son repetitivas, y sugerentes, guiando a dar respuestas a la entrevistada, en tal sentido no se condice con la declaración de los demás testigos, existiendo mucha duda respecto a lo narrado, siendo valorado por el Ad quo. (fojas 23).”

• “Que, la Pericia Psicológica N° 102010-2019PSC, practicada a mi defendido (…) en ningún extremo, concluye respecto a su perfil psicosexual, esta pericia no cumple con los requisitos en que las conclusiones refieran respecto al conflicto, la inmadurez psicosocial, características de personalidad, reincidencia, por el contrarío; este certificado médico beneficia a mi defendido en el extremo que no realizó los hechos narrados por la menor (…) no puede ser valorado por motivo que nos encontramos con una pericia de evaluación de personalidad y no de una pericia psicosexual.”

• ‘‘Finalmente, no se ha tomado en cuenta las declaraciones de mi defendido, quien ha sido persistente en sus declaraciones al señalar que no ha efectuados actos de tocamientos en contra de la agraviada, que en efecto la invitó a su casa para regalarle unas zapatillas, no está en discusión, que solo le llamó la atención porque estaba saliendo con una persona mayor de edad y que ella solo cuenta con 12 años, que estaba consumiendo drogas,
nunca amenazó a la menor, que la puerta se cerró sola, él no la cerró menos con llave, la puerta por su propio peso se cerró, debiendo de tomarse en cuenta y valorarse su testimonio.”

I.- ANTECEDENTES:

1.1. HECHOS IMPUTADOS

Conforme se describe en la sentencia materia de apelación, se indica que: “(…) este es un hecho ocurrido después de las 14:00 horas del día 18 de junio del año 2019, en el domicilio ubicado en la Mz, C Lote 10 del A A. HH Los Naranjos Pachacútec – Ventanilla, domicilio que corresponde al mismo acusado. Se conoce y es parte de la acusación que la menor agraviada engañada en el sentido de que fue hasta el domicilio del acusado porque éste le iba a regalar un par de zapatillas fue llevada al interior del cuarto donde domiciliaba el acusado, estando la menor agraviada en el interior, el acusado cerró la puerta, la hizo sentar sobre la cama y es ahí donde realizó los tocamientos, en sus senos, en sus piernas, y en su vagina; que ante esta situación la menor agraviada se asustó y quiso salir del lugar lo que fue imposibilitado por el mismo acusado quien incluso para evitar que la menor salga le mostró un cuchillo, que fue además incautado el día de los hechos, y que ocurrió después de que la menor fue tocada en las partes antes señaladas, después de estos hechos, la menor salió del referido cuarto del acusado para pedir ayuda y contó lo sucedido a su abuela quien estaba a cargo de la menor, quien además hizo la denuncia respectiva procediéndose a la intervención y la inmediata captura del ahora acusado, (…).”

1.2. IMPUTACIÓN CONCRETA

Se le imputa a EDWAR BACILIO ZARATE ZANGAMA haber realizado tocamientos de connotación sexual a la menor de iniciales M.J.P.M. (12 años); los hechos ocurrieron en la habitación del acusado, lugar en el que concurrió la menor al haberle ofrecido el acusado el regalo de un par de zapatillas. Es así que, los hechos descritos se subsumen en el artículo 176° – A del Código Penal, delito de Tocamientos, Actos de connotación sexual o libidinosos en menores de edad.

1.3. SENTENCIA APELADA

Es materia de impugnación la sentencia signada con la resolución número ONCE de fecha treinta y uno de enero de dos mil veinte, expedida por el Juzgado Penal Colegiado Permanente de Ventanilla, que falla: “1. CONDENANDO al acusado EDWAR BACILIO ZARATE SANGAMA, al habérsele hallado culpable a título de autor de la comisión del delito contra la libertad sexual – Tocamientos, Actos de connotación sexual o libidinosos en menores de edad- en agravio de la menor identificada con las iniciales M.J.P.M.; ilícito previsto y penado en el artículo 176-A del Código Penal, modificado por la Ley N° 30838; y como tal se le impone la pena de NUEVE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, que computada desde la fecha en que se encuentra con prisión preventiva, esto es desde el día 18 de junio del año 2,019, vencerá el día 17 de junio del año 2,028, fecha en que será puesto en inmediata libertad, siempre y cuando no exista mandato de detención emanada de autoridad competente; 2. FIJARON por concepto de reparación civil la suma de S/. 1,000.00 soles que deberá pagar el sentenciado a favor de la menor agraviada; la que se exigirá se haga efectivo en ejecución de sentencia, durante su permanencia en el establecimiento penitenciario, para cuyo efecto se remitirá en su oportunidad el expediente al juzgado de investigación preparatoria”, con lo demás que contiene.

1. 4. ÓRGANOS DE PRUEBA ACTUADAS EN JUICIO ORAL TESTIGOS:

1. Testimonial de Amelia Erazo Asencio (abuela de la menor agraviada).
2. Testimonial de Marco Antonio Huarcaya Siguas (policía interviniente).
3. Testimonial de Gerardo José Calderón Bonifacio (policía interviniente).
4. Testimonial de Colorina Murayari Erazo (madre de la menor agraviada).

1.5 PERITOS:

5. Examen del perito Wilmer Aquiles Giraldo Carranza.
6. Examen de la perito Elena Judith Contreras Collantes.
7. Examen del perito Cristian Michael Sánchez Gómez, quien suscribió el Certificado Médico Legal N° 007486-L-D y el Certificado Médico Legal N° 007487-DCL.

1.6 DOCUMENTALES:

8. Acta de inspección fiscal, a fs. 64-65.
9. Visualización del DVD de cámara Gesell en sobre debidamente lacrado, obrante en la página 63.
10. Certificado Judicial de Antecedentes Penales de Edwar Bacilio Zarate Sangama, N° 3600429, a fs. 67.
11. Acta de Nacimiento perteneciente a la menor de iniciales M.J.P.M., de fojas 66.

II. – FUNDAMENTOS:

2.1. TUTELA JURISDICCIONAL Y EL DEBIDO PROCESO

El Tribunal Constitucional ha señalado, que: “ la tutela judicial efectiva como marco objetivo y el debido proceso como expresión subjetiva y específica, ambos previstos en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigióles dentro del proceso como instrumento de tutela e los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer.” ;

La Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 292-2014- Ancash, ha establecido que “las garantías constitucionales del proceso penal se erigen como límite y marco de actuación de la justicia penal»; y en cuanto al derecho a probar afirma que: “este derecho garantiza a las partes la obligatoriedad del juzgador de atender a sus solicitudes de prueba ofrecidas, siempre que resulten pertinentes y necesarias dadas en el tiempo y forma (…). (Resaltado nuestro). Asimismo ha establecido: “Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regia de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, ello significa, primero, que las pruebas estén referidas a los hechos objeto de imputación y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostenerse un fallo condenatorio. Asimismo, que esta sea legítima y legal.»

[Continúa…]

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