Por un nuevo método del caso[1]
Todd D. Rakoff y Martha Minow[2]
La educación jurídica estadounidense es muy buena. De manera general, podría decirse que es muy rigurosa y, de manera general, podría decirse que los alumnos aprenden bastante. Después de tres años en la facultad de Derecho, normalmente los alumnos egresan no solo con el conocimiento de materiales jurídicos específicos, sino también con agudas habilidades analíticas y la capacidad para trabajar en las instituciones jurídicas existentes, que es lo que se espera de los abogados. Sin embargo, nuestra sociedad está llena de problemas nuevos que exigen soluciones nuevas, pero los abogados inventan esas soluciones con una frecuencia cada vez menor —incluso menor que en las décadas de 1930 y 1960—. Gran parte de la acción está a cargo de los egresados de otras disciplinas y profesiones, como economía, ciencias políticas y administración. A nuestro parecer, parte de la culpa la tiene la inactividad de la educación jurídica estadounidense.
El hecho más claro es que la educación jurídica estadounidense —especialmente durante el primer año de estudios— mantiene increíblemente una malla curricular muy similar a la que inventó Christopher Columbus Langdell hace más de 125 años en la Facultad de Derecho de Harvard[3]; es decir, no solo se inventó antes de internet, sino antes del teléfono; no solo antes de que el hombre llegara a la luna, sino antes de que llegara al Polo Norte; no solo antes de Foucault, sino antes de Freud; no solo antes del caso Brown vs. Board of Education (Consejo de Educación), sino antes del caso Plessy vs. Ferguson. Obviamente se han hecho modificaciones, pero la educación jurídica estadounidense se ha mantenido como una práctica cultural sorprendentemente invariable.
Les dejamos a otros en este simposio la tarea de dar una descripción histórica y sociológica adecuada respecto a la permanencia del método del caso langdeliano. Corno profesores interesados en cómo se estructura la malla curricular y cómo podría modificarse, nos planteamos una pregunta estructural: ¿Qué tiene el diseño del método del caso de Langdell que le da ese poder de permanencia? Nosotros creemos que la respuesta —o, por lo menos, buena parte de ella— yace en el hecho de que este método fue construido para tratar varios temas diferentes de manera simultánea, y la malla curricular de una escuela profesional debe tratar todos esos temas para tener éxito en todas sus circunscripciones y en todos sus dominios. El método del caso langedeliano logró una forma de comunicar información para cultivar un estilo de razonamiento y de cuestionamiento intelectualmente respetable y, al mismo tiempo, apropiado para la práctica jurídica paradigmática de emitir sentencias, y para atraer la atención y el interés de un gran número de estudiantes con una enseñanza y materiales a un costo relativamente bajo.
El hecho de que alcanzar estos objetivos múltiples era su objetivo y no solo su efecto, queda claro desde las mismas palabras de Langdell al describir su objetivo en el prólogo de su primer libro de casos, A Selection of Cases on the Law of Contracts[4]. Como explicó Langdell, el método del caso de la facultad de Derecho surgió a partir de dos circunstancias. Primero, el método del caso surgió de su propia experiencia como estudiante de que el Derecho se aprendía “por medio de casos”[5]. Segundo, el método del caso surgió de su labor como profesor: “Esperaban que tuviera una clase de muchos alumnos, que me reuniera con ellos de manera regular todos los días y que les diera una instrucción sistemática en las ramas del Derecho que me habían asignado”[6]. Para hacer lo segundo teniendo en cuenta lo primero, tenía que seleccionar casos para que sus alumnos los leyeran, pero ¿en qué podía basarse para escoger entre “el número tan grande de casos en cada área del Derecho que, además, aumentaban con gran rapidez?[7]. La respuesta estaba en el hecho de que “el Derecho, considerado como una ciencia, está conformado por ciertos principios o doctrinas”, de que “la cantidad de doctrinas jurídicas fundamentales es mucho menor de lo que normalmente se cree” y de que, por lo tanto, era posible tomar un tema como el Derecho contractual y, “sin exceder los límites comparativamente moderados, seleccionar, clasificar y ordenar todos los casos que han contribuido de manera importante al crecimiento, desarrollo o establecimiento de cualquiera de sus doctrinas fundamentales”. (Según Langdell, “la gran mayoría” de casos eran “inútiles o peor que inútiles para realizar un estudio sistemático”[8]). Una vez que se seleccionaban los casos, los alumnos podrían aprender una doctrina[9] al estudiar los casos en los que se aplica”[10]. No obstante, con esto no solo se espera que los alumnos trabajen de lo particular a lo general, sino también de lo general a lo particular, pues:
“[…] dominar por completo estos [principios o doctrinas] al punto de ser capaz de aplicarlos con facilidad y certeza constantes en la confusa telaraña de conflictos humanos es lo que hace a alguien un verdadero abogado y, por lo tanto, adquirir ese nivel de dominio debería ser la tarea de cualquier estudiante de Derecho responsable”[11].
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Sin duda se percibe tensión en ese argumento. Por ejemplo, no queda claro cómo, “al tratarse de una ciencia”, uno puede calificar la mayor parte de los casos existentes como “peor que inútiles para realizar un estudio sistemático” [12]. Bien podría haberse pensado que cualquier espécimen de una especie merece tanta atención científica como cualquier otro, pero esa tensión refuerza el hecho de que Langdell presentara un sistema construido conscientemente para funcionar como un método práctico de educación jurídica. La fortaleza de su método del caso no yace en la irrefutabilidad de cualquiera de sus elementos, sino en la forma plausible en la que su método ofrece respuestas a las tantas preguntas que surgen. ¿Qué tenemos que aprender? El Derecho está conformado por un número limitado de principios o doctrinas, pero ¿cómo se supone que vamos a aprenderlos? A partir de una organización sistemática de la forma en la que se aplican en los casos. ¿Cómo vamos enseñarlos? Discutiendo los casos en clase para poder analizar qué implican y aplicando los principios a una serie de hechos hipotéticos. ¿Qué materiales vamos a utilizar? Informes de los casos. ¿Es eso práctico? Los informes son de dominio público, así que podemos darles a todos los estudiantes copias de los casos, pero agrupados en libros de casos. ¿Para qué sirve un conocimiento de ese tipo? Aplicar esos principios en casos nuevos es lo que hacen los abogados.
Un edificio que se apoya en varios pilares muchas veces seguirá en pie incluso si uno o dos de esos pilares se debilitan. De manera similar, el método del caso Langdell puede sobrevivir incluso si uno de sus componentes es cuestionado con éxito. Si, por ejemplo, dejamos de creer que el Derecho está conformado por principios o doctrinas, de todas maneras, podríamos seguir usando casos para enseñar una formulación alternativa, siempre y cuando sigamos interesados en ir de lo particular a lo general y viceversa, y hacerlo de manera práctica con una clase numerosa, pues creemos que eso refleja lo que hacen los abogados en la vida real. A nosotros nos parece que esto ayuda a explicar por qué la crítica del Realismo jurídico a la concepción del “Derecho como una ciencia” no destruyó al método del caso en las facultades de Derecho; de hecho, en muchos sentidos, ese movimiento solo lo afianzó aún más. Sin embargo, quizás la supervivencia del método solo se compare con el nivel de permanencia de ciertas tradiciones religiosas que, una vez que llegan a formar parte de las costumbres y de la experiencia, dan lugar a nuevos razonamientos cuando sus precursores desaparecen. Es por ese motivo que las tradiciones prejudías de los pastores que celebraban un nuevo ciclo de vida se convirtieron en el “cordero pascual” de las Pascuas y luego resurgieron en la visión de Jesús como el “cordero de Dios”. Del mismo modo, el método del caso sigue vigente y, más que constituir una expresión sistemática de algunas ideas coherentes que Langdell creía que iba a ilustrar, sirve de apoyo para enseñar lo indeterminable de los resultados jurídicos, la naturaleza debatible de los hechos o la influencia de la política y la personalidad.
Por más extraordinario que pueda parecer ese nivel de resistencia, la supervivencia no es la única ni la mejor manera de evaluar una malla curricular, sobre todo si tenemos en cuenta el poder que tiene el status quo en los profesores y los administradores. El hecho es que el método del caso de Langdell es bueno para algunas cosas, pero malo para otras. No estamos hablando de objetivos ostentosos; solo estamos hablando de enseñarles a los alumnos “cómo pensar como un abogado”. El método del caso de Langdell no cumple con esa misión y fracasa porque, con mayor frecuencia, los abogados tienen que pensar en muchos escenarios más y con mayor libertad que la que aparece en el universo establecido por los fallos de los jueces y las preguntas tradicionales que surgen de ellos. El enfoque langdeliano trata demasiados aspectos como si fuesen invariables. Si lo que intentamos hacer es determinar si una sala de apelaciones ha pronunciado un fallo correcto o cómo encaja ese fallo en la estructura general de los fallos, resulta evidente que ya hemos decidido que el ambiente institucional paradigmático para reflexionar sobre un problema jurídico es un tribunal de apelación. Debido a eso, vamos a restringir nuestras consideraciones sobre la incidencia adecuada de la fuerza jurídica a las formas que usan los tribunales. Al concentrarnos en casos de apelaciones, también asumirnos que los hechos del problema son conocidos: si no es porque de verdad son 308 conocidos, entonces es porque las reglas del proceso los tratan como algo que ya no se puede cuestionar. Más aún, la mayor parte de lo que sabemos serán lo que K. C. Davis denominaba “hechos adjudicativos” y no tanto “hechos legislativos”: el quién, qué y cuándo de las partes más que la información sobre la situación social en general[13]. Normalmente, las reglas procedimentales (ya sean las reglas que rigen cómo es que las partes deben estructurar un asunto que espera sentencia o las reglas que rigen la revisión discrecional) también van a estipular el asunto (o el pequeño conjunto de asuntos) que va a ser discutido. Todas las sentencias —a excepción de las más formales— también van a tener una narración preestablecida de la situación. Al analizar en retrospectiva los hechos que ya se han encontrado y los procedimientos que ya han sido usados por un tribunal, el fallo orienta muy poco a los estudiantes sobre la realidad de los problemas que van apareciendo con hechos que aún no han sucedido, conductas del cliente que aún no se dan y ambientes procedimentales que aún no se han escogido ni se han estructurado.
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Evidentemente, los profesores luchan contra esas limitaciones — algunos de manera más firme que otros—, pero es difícil hacerlo a profundidad. Por ejemplo, un caso hipotético bien elaborado va a alterar los hechos, pero no el sentido de que los hechos son fijos y conocidos (y, además, pueden llegar a fijarse y conocerse). Si les preguntamos a los estudiantes si creen que la legislación debería cambiar, se alteraría el ambiente institucional y los estudiantes no tendrían los materiales que deberían informarles sobre el trabajo actual de un comité en una futura norma. Dificultades similares surgirían en una discusión en clase que trate otras opciones, como los reglamentos administrativos o hasta el ordenamiento privado. Incluso el profesor más creativo y más activo simplemente necesita otro tipo de materiales para presentar esas otras opciones con el tipo de profundidad y rigor que el método del caso ha logrado en el marco de la emisión de fallos. Quizás resulte exagerado decir que el método del caso con casos de apelaciones presenta dificultades insuperables, pero sí podría afirmarse que este método crea fuertes presiones en direcciones particulares que son bastante limitadas.
Creemos que estos problemas son fundamentales tanto a nivel teórico como a nivel práctico. Primero, a nivel teórico, estudiar Derecho implica necesariamente estudiar las múltiples teorías que existen como producto de las investigaciones hechas a lo largo del siglo desde la época de Langdell. La “verdad”, desde el punto de vista moderno y posmoderno, es mucho más elaborada y más difícil de descubrir que lo que supone el modelo de “ciencia” de Langdell. Lo que conocemos es sobre todo el resultado de acciones humanas, es mucho más contextual y tiene más perspectivas. No obstante, esto no se puede solucionar simplemente señalando que Langdell trabajó antes que Einstein, pues no es una coincidencia que la visión de Langdell encaje fácilmente con el estudio de los fallos. Los fallos indican “los hechos”. Incluso cuando existen votos disidentes, esas afirmaciones fácticas casi no sirven para preparar a los estudiantes para que sean capaces de navegar entre las diversas declaraciones de los testigos, los vacíos en el material forense, las disputas sobre los niveles de importancia en los estudios estadísticos o la influencia de una estructura narrativa determinada. Los fallos esconden —en lugar de mostrar— cómo se construyen “los hechos” y cómo más de una narración puede ser consistente incluso con “datos sin procesar”. Los estudiantes a los que les enseñamos ahora han crecido con versiones mediáticas de múltiples perspectivas, saltos en el tiempo y realidades en conflicto. Incluso si no han visto Rashónion[14], viven en un mundo que cree en la influencia de la perspectiva sobre lo que es conocido y lo que es real. Los fallos no reconocen este mundo ni prepararan a los estudiantes para entender cómo es que las cortes estabilizan las experiencias vividas de tal forma que pueda aplicarse la ley. Un profesor creativo puede trabajar arduamente con los casos para resucitar o imaginar la realidad inestable detrás del resultado —percepción de injusticia, perjuicios, justificaciones, creencias, acciones—, pero, aun así, el tribunal va a eliminar o va a considerar irrelevante mucho de lo que ese profesor sí tomaría en cuenta.
Este aspecto teórico parece repetirse en el ejercicio profesional de un abogado y, por eso, da lugar a nuestra segunda queja fundamental. No estamos de acuerdo con Langdell cuando afirma que dominar los principios o las doctrinas al punto de “ser capaz de aplicarlos con facilidad y certeza constantes en la confusa telaraña de conflictos humanos es lo que hace a alguien un verdadero abogado”[15]. La abogacía es más creativa y menos fija de lo que propone esa afirmación. Todos los abogados tienen que ser capaces de tomar una serie de hechos y de darse cuenta de que pueden aplicarse doctrinas alternativas y de que la elección de la doctrina que se va a aplicar dependerá, en parte, de cómo estructuren ellos el caso. Los abogados necesitan ver cómo pueden construirse narrativas conflictivas a partir de los datos y pensar cómo es que estas podrían equilibrarse en uno u otro ambiente. Los abogados tienen que ser capaces de pensar no solo en la versión específica de un problema, sino también en la versión más general de la que forma parte ese problema. Los abogados tienen que ser capaces de considerar resolver problemas no solo a través del litigio, sino también a través de formas alternativas de resolución de conflictos, a través de la legislación y a través de medidas regulatorias o ejecutivas.
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Eso no quiere decir que los abogados no necesiten pensar con mucha claridad, con mucha precisión y de manera bastante analítica. Ya no toleramos los sentimentalismos de ningún otro profesor de Derecho.
Como dijimos al principio, nosotros creemos que la malla curricular actual sí produce alumnos con habilidades que nosotros y la sociedad valoramos; sin embargo, lo que estamos diciendo es que los estudiantes necesitan más que eso y que necesitan más no para que tengan una carrera enigmática o inusual, sino simplemente para que sean buenos abogados. Si bien un experto en diferenciar las habilidades mentales podría hacer toda una lista de las cosas que también necesitarían, cuando pensamos en lo que más necesitan los estudiantes y que no tienen ahora, lo que nos viene a la mente es “imaginación jurídica”. En otras palabras, lo que necesitan con mayor urgencia es la habilidad para generar múltiples descripciones, múltiples versiones, múltiples direcciones y múltiples soluciones en las que puedan aplicar sus muy bien afinadas habilidades analíticas. A menos que adquieran esa imaginación jurídica en algún otro lugar que no sea nuestros salones de clases del método del caso con casos de apelaciones, van a ser abogados menos eficientes de lo que deberían ser.
Al tratarse de una cuestión pedagógica, creemos que, para crear esas habilidades adicionales, debemos empezar determinando cuándo asignar los materiales. Los casos de apelaciones presentan al mundo como algo ya estructurado en casi todas sus dimensiones, por lo que las pocas cuestiones pendientes pueden decidirse rápidamente. Mientras más traten de alterar esa estructura temporal, los profesores tendrán que rehacer algunas cosas que ya se habían hecho. En lugar de eso, los profesores debemos empezar con una presentación más abierta del mundo y seguir por ese rumbo[16]. Necesitamos (si es que el lenguaje del manejo del VHS no está tan desactualizado) pasar de “retroceder” a “play”. (De hecho, ya que queremos empezar con datos sin procesar, podríamos decir incluso que estamos abogando por el uso del modo “adelantar hechos”.)
Algunas de esas cosas ya se están dando en las facultades de Derecho. Los alumnos que han tenido experiencia clínica de primer nivel probablemente aprenden mucho de lo que estamos hablando, pero pueden tener más limitaciones en cuanto a los mecanismos institucionales que son capaces de considerar. Más importante aún, dado que representan a sus clientes, ellos (y sus profesores) deben preocuparse por toda una serie de habilidades de desempeño, las cuales no necesariamente están relacionadas con las habilidades intelectuales a las que nos hemos referido antes, pero quizás es justamente por eso que la educación clínica que se da de forma correcta (y no es solo un nombre para subcontratar estudiantes bajo la modalidad de prácticas externas con poca supervisión) es demasiado costosa. Corno mencionarnos anteriormente, para Langdell, parte esencial del problema era que esperaran que “que tuviera una clase de muchos alumnos [y] que [se] reuniera con ellos de manera regular todos los días”[17]. Parece que la cuestión práctica de usar los recursos de manera eficiente sigue siendo una de las ecuaciones que cualquier alternativa propuesta debe resolver.
En otras facultades ya se aplica parte de lo que hablamos, sobre todo en las de negocios, pero también en algunas de políticas públicas y algunas de medicina. El caso tipo en una facultad de negocios contiene mucha más información y situaciones mucho más abiertas que los casos de apelaciones que se usan en las facultades de Derecho. Los profesores enseñan los casos haciendo diversas preguntas y muy a menudo son clases con tantos alumnos como en las facultades de Derecho. Un estudio muy detallado realizado por un profesor de la Facultad de Negocios de la Universidad de Harvard que compara los métodos usados en varias de las facultades de Harvard llegó a la conclusión de que los “métodos del caso” alternativos efectivamente permiten desarrollar habilidades diferentes[18]. Así, por ejemplo, los alumnos de las facultades de negocios formulan soluciones alternativas y pueden elegir entre ellas con mayor habilidad que un estudiante de Derecho promedio. Por otro lado, los alumnos de medicina aprenden mejor a identificar qué es lo que no saben y cómo aprenderlo[19].
También se han usado materiales similares de manera esporádica en las facultades de Derecho[20], aunque no sabemos de ningún esfuerzo por crear materiales abiertos basados en problemas —materiales que, por ejemplo, no estén ligados a una doctrina en particular— como parte de la malla curricular del primer año de estudios. A pesar de esto, podemos describir de manera general el tipo de material que tenemos en mente. Se les entrega a los alumnos materiales relativamente densos que muestren una situación experimentada como un problema para una persona o un grupo de personas y que debe recibir tratamiento jurídico. Los estudiantes deben elegir una opción que los rete a identificar varias posibilidades y que permita resoluciones múltiples, muchas veces dentro de un ámbito relativamente restringido. Dichas resoluciones pueden incluir asuntos como, por ejemplo, qué oferta de acuerdo haría que renunciar al litigio sea una opción sensata. A veces estas opciones pueden estar dentro de alternativas más amplias (pero especificables) como, por ejemplo, si intentar que se adopte un lenguaje legislativo en particular sería factible y preferible a un acuerdo entre las partes. Los problemas no tienen que estar enmarcados en una sola doctrina, sino que deben ofrecer oportunidades para reflexionar sobre posibles estrategias dentro del universo jurídico. La enseñanza debe poner énfasis en la generación de soluciones alternativas y en proporcionar las bases adecuadas para elegir entre ellas. Además, los criterios para la resolución de problemas deben incluir consideraciones jurídicas, normativas y prácticas.
De hecho, somos miembros de un comité que actualmente recomienda a los profesores de nuestra facultad una serie de cambios curriculares que incluyen la creación de materiales que se centren en la resolución de problemas para que se conviertan en una característica preponderante de nuestra malla curricular para el primer año de estudios. A pesar de que —como resultará obvio— nos sentirnos entusiasmados con este proyecto, también hemos intentado pensar en lo que se podría decir en contra de la propuesta. Creemos que existen cuatro puntos que deben ser tratados. En primer lugar, las facultades de Derecho enseñan Derecho y nosotros, los profesores, podríamos temer que enseñar ese tipo de problemas haga que no parezca que estamos enseñando Derecho. En segundo lugar, tal vez simplemente nos preocupe el hecho de no tener los materiales necesarios y no saber de dónde los obtendremos. En tercer lugar, puede que temamos que, si bien debemos enseñar de esa manera, no sepamos cómo hacerlo. Por último, quizás creamos que todo eso está bien, pero que es mejor hacerlo con alumnos de tercer año, casi al final de los estudios, que con alumnos de primer año que recién empiezan.
Esperamos que lo que ya hemos dicho trate de algún modo la primera dificultad: convencer a los profesores (y también a los estudiantes) de que se necesitan diferentes habilidades jurídicas para analizar descripciones fácticas complejas y sustanciales de los problemas, y para generar alternativas de solución, pues eso es buena parte de lo que realmente hacen los abogados: formular evaluaciones únicas de las alternativas disponibles basadas en su conocimiento especializado sobre los beneficios y dificultades institucionales, conceptuales y prácticas de cada una de ellas. Eso no podría hacerlo —ni a un nivel mínimamente parecido— alguien que no conoce “el Derecho” en todos los sentidos del término, incluyendo los más tradicionales. Tal vez necesitemos desarrollar un mejor vocabulario para denominar las habilidades específicas que se requieren, pero sí nos queda claro que son habilidades jurídicas. En cuanto a la segunda dificultad, producir los materiales de enseñanza ciertamente va a requerir una inversión de recursos similar a la que requieren las facultades de negocios o de políticas públicas cuando producen casos de estudio complementados con notas de los profesores. Aunar esfuerzos en esa dirección es crucial por el simple hecho de que, como sucede con el libro de casos tradicional, los profesores de Derecho pueden enseñar sin que ellos mismos tengan que generar todos los materiales para la clase. Los casos de estudio que ya existen en las facultades de negocios y de políticas públicas son un comienzo, pero, hasta donde sabemos, tratan al Derecho como una “caja negra”. (Justamente la “estrechez” de la estructura jurídica de los casos que hemos visto es una de las cosas que más nos convence de que es necesario que exista una experiencia jurídica diferente.)
Otra táctica prudente es basarnos en la historia. Por ejemplo, ¿qué entendimiento del mundo estaba detrás de la decisión de los abogados ambientalistas de proponer el uso de cuotas de contaminación como una herramienta regulatoria y qué otras opciones podrían haber tenido? La creación de las compensaciones para los trabajadores como un sustituto de la responsabilidad civil, la combinación del trabajo de defensa penal con la estrategia mediática en el caso de Martha Stewart, la resistencia de la Iglesia católica a exigir que los empleadores ofrezcan beneficios a las parejas de hecho que llevó a un ingenioso acuerdo en San Francisco, las posibles innovaciones en las normas sobre patentes en los Estados Unidos y Sudáfrica para incrementar la distribución de fármacos de primera necesidad… En esos y muchos otros ejemplos, las experiencias históricas ofrecen el detalle, el matiz y la percepción que estimularía la imaginación jurídica.
A pesar de todo —siguiendo el modelo de las facultades de administración— creemos, en gran medida, que será necesario que quienes redacten casos obtengan sus materiales de abogados en ejercicio. A partir de nuestra experiencia, podemos afirmar que a los abogados les gusta hablar de lo que han hecho. Si bien puede ser necesario cambiar algunos hechos para mantener la confidencialidad, no nos cabe la menor duda de que los casos para las facultades de Derecho podrían redactarse gracias a consultas con abogados en ejercicio. No estaría mal hablar también con algún cliente. Efectivamente, los casos pueden escribirse por partes, con cinco a quince páginas que describen la situación inicial hasta el punto decisivo para un actor clave como el abogado, quien es consultado por un cliente. La segunda parte puede detallar las decisiones que se tomaron, sus repercusiones y los nuevos problemas identificados. A veces puede haber tres partes o incluso cuatro. Uno de los beneficios bastante tangibles de este tipo de formato es que sitúa a los estudiantes en el tiempo de tal forma que puedan ver las consecuencias de las elecciones jurídicas y las obligaciones que sigue teniendo el abogado incluso después de que se haya dictado una sentencia inicial. Todo esto costará dinero —sin duda más dinero del que se requiere para reproducir los fallos escritos para nuestro beneficio pedagógico pero pagados con fondos públicos. No obstante, si este sistema funciona en las facultades de negocios y de políticas públicas, no vemos ninguna razón para que esos materiales no puedan ser usados por suficientes alumnos por suficientes años como para ir pagando —en un plazo razonable— el costo de haberlos producido.
Ahora trataremos el tácito temor de los profesores: ¿Soy lo suficientemente competente como para usar ese tipo de materiales? Esa preocupación puede ser por razones pedagógicas o por cuestiones del conocimiento que se debe tener. Mientras se trate de una ansiedad pedagógica, creemos que es una preocupación muy errónea. Es cierto que lo que estamos sugiriendo hará que muchos profesores planteen nuevos tipos de preguntas sobre nuevos tipos de materiales. La atención se centrará más en las alternativas, en las elecciones y en vivir con las consecuencias deesas elecciones. Tanto los profesores como los estudiantes podrán usar las descripciones detalladas de transacciones y conflictos específicos que puntualizan las dimensiones psicológicas, económicas y políticas en los materiales de estudio. Además de documentos reales (contratos enteros, tratados, normas y notificaciones), la amplia gama de agentes y las opciones institucionales estarán disponibles para los estudiantes. Sin embargo, en términos de estilos pedagógicos, creemos que estos materiales deben permitir aproximadamente el mismo grado de flexibilidad para aquellos profesores que quieren ser tradicionales y para aquellos que quieren ser más experimentales. Los más osados podrían dividir la clase en grupos pequeños para hacer simulaciones profundas, proyectar el uso extensivo de la búsqueda y redacción en línea en tiempo real dentro y fuera de la clase, generar situaciones en las que los estudiantes trabajen con abogados en ejercicio o experimentar con muchos otros enfoques. Por otro lado, los que no quieren hacer eso pueden apoyarse en la mecánica tradicional de las preguntas y respuestas, de los debates abiertos y otros similares, y, si ese es su fuerte, creemos que también en ese caso tendrán éxito.
Desde nuestro punto de vista, la ansiedad sustantiva es más relevante. Los profesores de Derecho fueron buenos estudiantes de Derecho y, dada la historia de la educación jurídica, eso significa que ellos —casi como norma universal— se sienten cómodos al enseñar sobre fallos en el salón de clases, incluso si no tienen ninguna experiencia práctica.
Por el contrario, para muchos de nosotros, los campos de la legislatura, las agencias, el movimiento político, los medios de comunicación y quizás incluso los tribunales son cosas que tal vez solo vemos de lejos. Idealmente, los casos de estudio y las notas de los profesores podrían hacerse de tal forma que profesores del tipo que conocemos puedan enseñar con ese material en las facultades de Derecho del tipo que conocemos. No obstante, francamente, muchos de nosotros vamos a tener que aprender algunas cosas nuevas, pero ¿acaso eso difiere mucho del hecho de tener que analizar las nuevas sentencias de la Corte Suprema cada semestre o una nueva estructura legislativa o regulatoria, o la nueva dependencia en la economía o en las ciencias políticas de muchos de nuestros temas? Se supone que debemos estar al día con lo que sucede en nuestro campo de especialidad. No creemos que debamos defender una malla curricular desactualizada basándonos en que es lo único compatible con nuestros conocimientos desactualizados.
Finalmente, llegamos a la cuestión de por qué los problemas de este tipo deben ser parte de la malla curricular del primer año de estudios en lugar de estar reservado para los cursos finales. Nuestra respuesta se basa en lo que hemos aprendido de Langdell: el patrón del pensamiento jurídico que se establece en el primer año de los estudios de Derecho tiene un gran poder de permanencia. En nuestra opinión, lo que hemos llamado “imaginación jurídica” definitivamente forma parte del pensamiento jurídico, tal y como lo hacen las habilidades analíticas que ya enseñamos. Resulta realmente muy difícil pedirles a los alumnos que comiencen a aprender a moverse por toda la estructura jurídica cuando apenas han aprendido dónde están las oficinas y los nombres de los muebles, pero creemos que el mayor temor es que, si no hacemos el esfuerzo de retar a los alumnos de esa forma, van a aprender a pensar en el sistema jurídico tan solo como un conjunto de habitaciones y muebles que nunca podrán reordenar. Como dijimos al inicio, nuestra sociedad está llena de problemas nuevos que exigen soluciones nuevas, pero los abogados inventan esas soluciones con una frecuencia cada vez menor. Nosotros creemos que sí podemos —y debemos— hacer un mejor trabajo.
[1] Título original en inglés: A Case for Another Case Method, publicado en la revista VANDERBILT LAW REVIEW, Vol 60. Traducción hecha por Manuel Chuquillanqui Gonzales, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y corregida por Carmen Luisa Franco Hip, Licenciada en Traducción e Interpretación por la Universidad Ricardo Palma, CTP 0579.
[2] Profesor Byrne de Derecho administrativo y profesor Jeremiah Smith Jr. de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, respectivamente. Apreciamos —y hemos utilizado— los comentarios de nuestro colega Scott Brewer.
[3] Ese mismo método hizo eco en la casuística medieval. Ver de Albert R. Jonsen & Stephen Toulmin, The Abuse of Casuistry: A History of Moral Reasoning 8-11, 16-332 (1988)
[4] C. C. Langdell, A Selection of Cases on the Law of Contracts v-vii (1871).
[5] Ídem en v.
[6] Ídem.
[7] Ídem en vi.
[8] Ídem en vi-vii.
[9] ídem en vi
[10] Ídem.
[11] Ídem.
[12] Ídem.
[13] Ver de Kenneth Culp Davis, An Approach to Problerns of Evidence in the Administrative Process, 55 HARVARD L. REV. 364, 404-07 (1942).
[14] Nota del traductor: Película japonesa (1950) del director Akira Kurosawa en la que los tres testigos que declaran en un juicio cuentan versiones totalmente diferentes de los hechos.
[15] Langdell, supra 4, en vi
[16] El hecho de que muchos exámenes de las facultades de Derecho presenten problemas que van surgiendo, aunque de forma reducida, efectivamente refleja el vacío entre el fallo y las tareas de los abogados, que es lo que intentamos describir:
Se ha vuelto evidente —en diversos niveles— que los profesores no evalúan lo que enseñan, pues, muy a menudo, durante el primer año “enseñan usando el método del caso y luego evalúan al alumno usando el método del problema (ABP)”. Por lo general, los alumnos de Derecho de primer año son recibidos en las primeras semanas de clases con inmensas lecturas sobre fallos de las cortes (el método del caso estándar) seguidas por periodos de clases que de alguna forma involucran un diálogo socrático sobre esos casos. Al final del semestre, a pesar de que a los alumnos les han enseñado con el sistema del método del caso, es normal que tengan que rendir un examen de tres horas lleno de patrones de hechos que generan problemas jurídicos complicados para los que han recibido muy poco o ningún entrenamiento.
Cathaleen A. Roach, A River Runs Through It: Tapping into the lnformational Stream to Move Students from Isolation to Autonomy, 26 ARIZ. L. REV. 667, 673 (1994) (citando a Myron Moskovitz, Beyond the Case Method: It’s Time to Teach with Problems, 42 J. LEGAL EDUC. 241, 260 (1992)).
[17] Langdell, supra 4 en v.
[18] David A. Garvin, Nilaking the Case, 106 Harvard Mag., setiembre-octubre, 2003, en 56.
[19] ídem.
[20] Si bien admiramos muchos esfuerzos educativos que usan un “método del problema”, nosotros distinguimos el estudio de casos que incluyen muchos detalles y hechos que estamos proponiendo de los problemas cortos de unos cuantos párrafos que normalmente se usan en los libros de casos que se publican. Los esfuerzos más cercanos a nuestra propuesta son aquellos que se centran en darles a los estudiantes documentos reales y hacer que desempeñen roles prediseñados, dándoles como tarea hacer análisis, dar recomendaciones y tomar decisiones. Ver, por ejemplo, de Davir R. Herwitz, Business Planning: Materials on the Planning of Corporate Transactions aap. A en Al-A37 (2.° Ed. 1984); ver tambien de Frank E. A. Sander, Learning by Doing, 25 HARVARD L. SCH. BULL. Abril, 1974, en 16 (taller tributario). La Facultad de Derecho de Standford ha desarrollado una serie de casos de estudio de Derecho ambiental que siguen esa línea. Ver de Standford Law School, Case Studies Abstracts, disponible en http://www.law.stanford.edu/publications/casestudies/case-abstracts. El Georgetown Law Center (Centro de Derecho de la Universidad de Georgetown) ha desarrollado recientemente tres problemas de Derecho internacional y de Derecho comparado, y les pidió a todos los estudiantes de Derecho de primer año que trabajaran en ellos durante una semana. Ver de Georgetown University Law Center, Week One: Law in a Global Context, disponible en http://law.georgetown.edu/documents/ weekone2006.pdf.
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