El non bis in idem en el derecho disciplinario

Sumario: 1. Non bis in idem implícito en el debido proceso – 2. Triple identidad – 3. Regulación legal del non bis in idem – 3.1. Dimensión procesal del non bis in idem – 3.2. Dimensión material del non bis in idem – 4. Interdicción a la duplicidad de sanciones disciplinarias

Desarrollo de los supuestos disciplinarios de aplicación del non bis in idem

Ne bis in idem[1]. Existe alguna diferencia entre ne bis in idem y non bis in idem, la respuesta es: no, puesto que “ne” en latín significa “no” y “non” en latín significa también “no”, ergo, se puede usar indistintamente ambos aforismos latinos. Precisado el uso del latín, nos resulta útil establecer qué es el principio del non bis in idem, por lo que nos remitiremos al Diccionario panhispánico del español jurídico que define al non bis in idem como la

“Garantía del ciudadano que consiste en la prohibición de perseguirlo o de sancionarlo dos veces” 

Esta definición contiene la dimensión sustantiva y adjetiva del non bis in idem, resultando de importancia establecer su protección constitucional para afirmar la posibilidad de aplicar las garantías constitucionales para mantener su vigencia.

1. NON BIS IN IDEM IMPLÍCITO EN EL DEBIDO PROCESO

El principio del non bis in idem está implícito en el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú que establece

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional”: “3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”.

En efecto, el fundamento 18 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 2050-2002-AA/TC indica

“El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem “procesal”, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución”.

Incluso el principio del non bis in idem, tiene reconocimiento supraconstitucional en la Convención Americana sobre Derecho Humanos (Pacto de San José) que en su artículo 8, numeral 4, indica

“El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

En el Derecho Disciplinario, el principio del non bis in idem está regulado por remisión en la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General – ordenado en su TUO, esto es, el Decreto Supremo 004-2019-JUS que en su artículo 248, inciso 11), lo regula como un principio de la potestad sancionadora.

2. TRIPLE IDENTIDAD

Para establecer la contravención al principio non bis in idem, deberá analizarse la triple identidad, como se verifica del fundamento 5 de la Sentencia 499/2021 recaída en el Expediente 03431-2017-PHC/TC que indica

“Además, es necesaria la previa verificación de que exista identidad entre los tres componentes del ne bis in idem, esto es: a) identidad de la persona física o identidad de sujeto; b) identidad del objeto o identidad objetiva, entendiéndose por ello el atribuir un mismo comportamiento al recurrente en distintos procesos; y c) identidad de la causa de persecución o identidad de fundamento, la cual hace referencia a que en varios procesos penales se le imputan ilícitos penales que protegen los mismos bienes jurídicos”.

Como se verifica, esta triple identidad es la siguiente:

a. Identidad subjetiva, que significa que en dos (2) procesos simultáneos los sujetos procesados son los mismos, o en dos (2) sanciones sucesivas los sujetos sancionados son los mismos, verbi gratia, el servidor público X es procesado en el procedimiento administrativo disciplinario y simultáneamente en un proceso penal u otro procedimiento administrativo disciplinario; también puede ser cuando al servidor público Y se le impone una sanción penal o disciplinaria, para luego imponerle (sucesivamente) otra sanción disciplinaria o sanción penal.

b. Identidad objetiva, que significa atribuir los mismos hechos en dos (2) procesos simultáneos o que se impongan dos (2) sanciones sucesivas por los mismos hechos, verbi gratia, al servidor X se le procesa por el hecho A en el procedimiento administrativo disciplinario, simultáneamente es procesado por el mismo hecho en un proceso penal u otro procedimiento administrativo disciplinario, también puede ser cuando al servidor público Y se le impone una sanción penal o disciplinaria por los mismos hechos por lo cuales se le vuelve a imponer otra sanción disciplinaria o penal.

c. Identidad de fundamento, que significa que en los dos (2) procesos simultáneos contra el mismo sujeto y por los mismos hechos, los bienes jurídicos protegidos son los mismos o que en dos (2) sanciones sucesivas donde los sujetos y hechos son los mismos, los bienes jurídicos protegidos son los mismos, verbi gratia, en los dos (2) procedimientos disciplinarios simultáneos el bien jurídico protegido de imagen institucional es el mismo, en el procedimiento administrativo disciplinario el bien jurídico es el abuso de autoridad, mientras que en el proceso penal que se sigue simultáneamente también el bien jurídico es el abuso de autoridad, lo mismo resultará aplicable si se imponen sanciones sucesivas.

En el siguiente cuadro podemos establecer la utilidad de esta triple identidad en la aplicación del principio non bis in idem

El examen de la triple identidad iniciará con la identidad subjetiva, luego la identidad objetiva, por último, se evaluará la identidad de fundamento; este orden de análisis posibilitará la mejor aplicación del principio non bis in idem, verbi gratia, si no existe identidad subjetiva, ya no será necesario verificar las otras identidades.

3. REGULACIÓN LEGAL DEL NON BIS IN IDEM

El artículo 248, inciso 11) del Decreto Supremo 004-2019-JUS – TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General – indica

“Non bis in idem. No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7”.

De la lectura de este artículo podemos establecer los supuestos de aplicación del principio non bis in idem en el procedimiento administrativo disciplinario (PAD), lo mismo que su doble configuración: material o sustancial y procesal o adjetiva, esta doble configuración está descrita en el fundamento 7 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 2405-2006-PHC/TC que indica

“En tal sentido, se sostuvo que en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico, pues guarda conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad; en su dimensión procesal, no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho, es decir, que se inicien dos o más procesos con el mismo objeto, siempre y cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho”.

3.1. DIMENSIÓN PROCESAL DEL NON BIS IN IDEM

La dimensión procesal del principio non bis in idem implica que no se pueden iniciar dos (2) procesos con el mismo objeto (interdicción de dos (2) procesos sobre el mismo hecho) conforme se verifica del fundamento 19, literal b) de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2050-2002-AA/TC que indica

“En su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)” (el resaltado es nuestro).

Esta dimensión nos remite a la interdicción de la duplicidad de procesos conforme se verifica en el fundamento 8 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 2405-2006-PHC/TC que indica

“Como ya lo ha expuesto este Tribunal, dicho principio determina una interdicción de la duplicidad de procesos o de sanciones, administrativas o penales, o entre ellas, respecto a un mismo sujeto, un mismo hecho y con identidad de fundamento, sin embargo, un mismo hecho no puede existir y dejar de existir para los órganos del Estado, lo que habilita a que en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos sobre un mismo hecho, penal y administrativo, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado, puesto que el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo”.

La dimensión procesal del principio non bis in idem se refiere a la simultaneidad de procesos que se refieren a un mismo hecho, siendo que de la lectura del artículo 248, inciso 11) del Decreto Supremo 004-2019-JUS – TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General – podemos establecer los siguientes supuestos de simultaneidad, que se refiere a procesos que ocurren al mismo tiempo, esto es, ambos están en trámite:

A. El proceso penal es simultáneo al procedimiento administrativo disciplinario

B. El procedimiento administrativo disciplinario es simultáneo a otro procedimiento administrativo disciplinario

Conforme a esto, no es posible que simultáneamente se siga un proceso penal y un procedimiento administrativo disciplinario por los mismos sujetos, mismos hechos y mismo fundamento; tampoco es posible que se siga dos (2) procedimientos administrativos disciplinarios por los mismos sujetos, mismos hechos y mismo fundamento.

3.2. DIMENSIÓN MATERIAL DEL NON BIS IN IDEM

La dimensión material del non bis in idem implica la interdicción de dos (2) sanciones sobre el mismo sujeto conforme se indica en el fundamento 19, literal a) de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 2050-2002-AA/TC que indica

“En su formulación material, el enunciado según el cual, ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”.

Esta dimensión material también es conocida como la interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales como se observa del fundamento 8 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1670-2003-AA/TC que indica

“El principio no bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado; consecuentemente, en el presente caso, no se ha afectado el principio del ne bis in idem”.

La dimensión material del principio non bis in idem se refiere a la imposición sucesiva de sanciones sobre el mismo sujeto, siendo que de la lectura del artículo 248, inciso 11) del Decreto Supremo 004-2019-JUS – TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General – podemos establecer los siguientes supuestos de sucesión, que se refiere a una sanción que antecede a otra sanción, esto es, una sanción se da antes de la otra sanción:

A. Luego de la sanción penal se impone una sanción disciplinaria

B. Luego de la sanción disciplinaria se impone una sanción penal

C. Luego de una sanción disciplinaria se impone otra sanción disciplinaria

Conforme a lo indicado, no se puede imponer sucesivamente una sanción penal y una sanción disciplinaria cuando exista identidad de sujetos, hechos y fundamento; tampoco se puede imponer sucesivamente una sanción disciplinaria y otra sanción disciplinaria cuando exista identidad de sujetos, hechos y fundamentos.

4. INTERDICCIÓN A LA DUPLICIDAD DE SANCIONES DISCIPLINARIAS

Lo anterior nos lleva a la siguiente pregunta: ¿la declaración de nulidad de una sanción disciplinaria ya ejecutada podría dar lugar a una nueva sanción disciplinaria por los mismos sujetos, hechos y fundamento?, esta pregunta podría ser graficada de la siguiente forma

Como respuesta a esta pregunta, encontramos una decisión del Tribunal del Servicio Civil respecto de la cual consideramos que es contraria al ordenamiento jurídico, en efecto, en el fundamento 32 y 33 de la Resolución 001562-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala se indica

“32. De la lectura de la norma citada, se desprende que, el supuesto de hecho para la aplicación del principio de non bis in ídem, requiere que se haya impuesto previa o simultáneamente, una sanción en vía penal o administrativa, ante lo cual, la Administración Pública no podrá aplicar sanción, siempre y cuando se cumpla con el requisito de identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico. 33. En el presente caso, de la revisión de la documentación que obra en el expediente administrativo, se advierte que si bien se le impuso a la impugnante una sanción mediante la Resolución de Órgano Sancionador Nº 13-2016-UGEL07-SETEDISER por los mismos hechos por los cuales se le sancionó mediante la Resolución Directoral Nº 003827-2019-UGEL.07, cabe indicar que la Resolución de Órgano Sancionador Nº 13-2016-UGEL07-SETEDISER fue declarada nula mediante la Resolución Nº 00718-2017-SERVIR/TSC, por haberse vulnerado el debido procedimiento administrativo, no vulnerando así el principio de non bis in ídem, desvirtuando de esta forma este argumento de la impugnante” (el resaltado es nuestro).

Lo indicado omite atender la realidad en la cual se verifica que a un servidor se le ha ejecutado dos (2) sanciones disciplinarias, aun cuando se haya declarado nula la primera.

Ab initio, para resolver nuestra interrogante debemos partir de la ejecución de la sanción disciplinaria, la cual se da a partir del día siguiente de su notificación, aun cuando esté pendiente de interponerse recursos administrativos o que ya estén en trámite los recursos administrativos, conforme se establece en el artículo 116 del Decreto Supremo 040-2014-PCM – Reglamento General de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil – que indica

“Las sanciones disciplinarias son eficaces a partir del día siguiente de su notificación”.

Ergo, es una realidad que aún interpuesto un recurso administrativo contra la resolución que contiene la sanción disciplinaria, esta se ejecutará por mandato legal, verbi gratia, impuesta la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones, esta se ejecutará a partir del día siguiente de su notificación, aun cuando este pendiente de vencer el plazo de su impugnación o se hayan interpuesto recursos administrativos.

En efecto, de las tres (3) sanciones disciplinarias que requieren de previo procedimiento administrativo disciplinario, como son: amonestación escrita, suspensión sin goce de remuneraciones de un (1) día a trescientos sesenta y cinco días (365) y destitución; tenemos que la suspensión en su ejecución por mandato legal podría acarrear una contravención al principio non bis in idem, si declarada nula esta sanción (ya ejecutada) se dispone la emisión de nueva resolución que vuelve a imponer la sanción de suspensión que nuevamente se ejecutará a partir del día siguiente de su notificación, evidentemente se verifica la triple identidad: es el mismo servidor (identidad subjetiva), son las mismas conductas faltosas (identidad objetiva) y se tiene el mismo fundamento por bienes jurídicos protegidos (identidad de fundamento).

Sin embargo, esta evidente contravención al principio non bis in idem pretende ser avalada con el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la primera sanción disciplinaria, nulidad que implicaría que al momento de imponerle la segunda sanción disciplinaria no existiría por nula la primera sanción disciplinaria, llegándose a la errada conclusión que no se afecta el principio del non bis in idem; esta interpretación podría dar lugar a un dialelo (círculo vicioso), el que lo podemos graficar de la siguiente manera:

Sin embargo, esta interpretación constituye un error in iudicando por inaplicación del artículo 12, numeral 12.3 del TUO de la Ley 27444 que describe los efectos de la declaración de nulidad en los siguientes términos

“12.1 La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. 12.2 Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa. 12.3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado” (el resaltado es nuestro).

De la lectura de este artículo, se puede extraer la siguiente norma: en caso de que el acto viciado se hubiera consumado no se aplicará el efecto retroactivo de la nulidad a la fecha del acto, solo dando lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y, en su caso, a la indemnización para el afectado.

Con relación a lo indicado, siendo que la resolución que impone sanción de suspensión se ha consumado no es aplicable el efecto retroactivo de la nulidad a la fecha del acto, por lo que la imposición de una nueva sanción de suspensión, cuando no es posible aplicar el efecto retroactivo de la nulidad, constituye una afectación al principio non bis in idem, puesto que la primera sanción de suspensión al haberse consumado persiste en el espacio – tiempo por no ser posible retrotraer sus efectos que ya se dieron en la realidad.

En efecto, se afecta el principio non bis in idem por cuanto la nueva sanción de suspensión que se notifique, es una sanción sucesiva a la sanción de suspensión ya consumada, no siendo posible su ejecución.

CONCLUSIÓN

En el Derecho Disciplinario, el principio del non bis in idem se sustenta en una doble dimensión: versión procesal, no dos (2) procesos sobre el mismo hecho (interdicción al doble proceso) y versión material, no dos (2) sanciones sobre el mismo sujeto (interdicción de doble sanción; ambas dimensiones deben responder a la triple identidad, en el siguiente orden: i) identidad subjetiva, ii) identidad objetiva, y iii) identidad de fundamento; en el caso de sanciones disciplinarias consumadas, la declaración de nulidad no es retroactiva, por lo que una nueva sanción disciplinaria contravendría el principio non bis in idem al ser evidente la triple identidad.

REFERENCIAS

• Constitución Política del Perú (31 de diciembre de 1993). Perú.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos (11 de febrero de 1978). Pacto de San José. San José, Costa Rica: Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos
• Decreto Supremo 004-2019-JUS (25 de enero de 2019). Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Perú.
• Decreto Supremo 004-2019-JUS (25 de enero de 2019). Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. Perú.
• Decreto Supremo 040-2014-PCM (13 de junio de 2014). Reglamento General de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil. Perú.
• Resolución 001562-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala (03 de julio de 2019). Régimen disciplinario, cese temporal por treinta y un (31) días sin goce de remuneraciones. Perú: Tribunal del Servicio Civil.
• Sentencia 499/2021 (08 de abril de 2021). Expediente 03431-2017-PHC/TC Lima Wilfredo Óscar Aquise Dueñas. Perú: Tribunal Constitucional.
• Sentencia del Tribunal Constitucional (16 de abril de 2003). Expediente 2050-2002-AA/TC Lima Carlos Israel Ramos Colque. Perú: Tribunal Constitucional.
• Sentencia del Tribunal Constitucional (17 de abril de 2006). Expediente 2405-2006-PHC/TC Lima Efraín Llerena Mejía. Perú: Tribunal Constitucional.
• Sentencia del Tribunal Constitucional (26 de abril de 2004). Expediente 1670-2003-AA/TC Lambayeque José Santiago García Caballero. Perú: Tribunal Constitucional.

[1] No dos veces por lo mismo