No es creíble que el tocamiento del pene en la cara de la menor haya sido accidental [Exp. 8126-2018-66]

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Sumilla: No es aceptable, en atención a la prueba actuada en juicio, la coartada de la defensa del imputado en el sentido que el tocamiento del pene en la cara de la menor fue un hecho accidental porque le dieron ganas de miccionar y no se dio cuenta que estaba delante suyo, ello porque el imputado había pasado hasta en tres ocasiones anteriores, cuando la menor estaba conversando con la propietaria del inmueble, esperando a que se encuentre sola para acercarse y realizar el acto libidinoso, lo que releva la actitud dolosa del imputado como autor del delito previsto en el artículo 176-A del Código Penal referido al supuesto típico de actos libidinosos.


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
TERCERA SALA PENAL SUPERIOR

EXPEDIENTE Nº 8126–2018-66

SENTENCIA DE APELACIÓN

RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTE:

Trujillo, dieciséis de setiembre del dos mil veinte

  • Imputado: Irwin Noé Chávez Zare
  • Delito: Actos contra el pudor
  • Agraviado: Menor de iniciales S.N.S.M.
  • Procedencia: Tercer Juzgado Penal Colegiado de Trujillo
  • Impugnantes: Imputado
  • Materia: Apelación de sentencia condenatoria
  • Especialista: Elizabeth Neri Arqueros

VISTOS: El recurso de apelación interpuesto por el imputado Irwin Noé Chávez Zare contra la sentencia condenatoria contenida en la resolución número once de fecha veintitrés de setiembre del dos mil diecinueve, emitida por los Jueces Omar Pozo Villalobos, Jaino Grandez Vilchez y Miryam Santillán Calderón del Tercer Juzgado Penal Colegiado de Trujillo. La audiencia de apelación se realizó el día ocho de setiembre del dos mil veinte, mediante videoconferencia, ante la Tercera Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con la presencia de los Jueces Superiores Titulares Sara Angélica Pajares Bazán, Carlos Merino Salazar y Giammpol Taboada Pilco (Director de Debates); la Fiscal Superior Lea Guayan Huaccha de la Cuarta Fiscalía Penal Superior de La Libertad, la abogada defensora Rayza Carrasco Marrufo por el imputado, con la participación del imputado Irwin Noé Chávez Zare desde el Establecimiento Penitenciario de Trujillo.

Interviene como ponente el Juez Superior Giammpol Taboada Pilco.

ANTECEDENTES:

Acusación

  1. Con fecha treintiuno de mayo del dos mil diecinueve, el Fiscal Oscar Fernando Pérez Aguilar de la Quinta Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, formuló acusación ante el Juez del Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo; contra el imputado Irwin Noé Chávez Zare como autor del delito de actos contra el pudor, tipificado en el artículo 176-A del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales N.S.M., solicitando nueve años de pena privativa de libertad, más una reparación civil de S/ 4,000.00 (cuatro mil soles) a favor de la menor agraviada.
  1. La acusación se resume en que con fecha once de noviembre del dos mil dieciocho a las ocho horas con cuarenticinco minutos de la noche, la menor agraviada de iniciales N.S.M. (13 años de edad), estaba en su casa ubicada en la calle 8 de septiembre 850, distrito de Florencia de Mora, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, y salió a la calle a botar la basura, pero olvidó la llave por bajar apurada, por lo que llamó a su hermana Silvana Katerinne Contreras Monja (23 años de edad) para que le abra la puerta, mientras tanto se sentó en la vereda afuera de su casa conversando con la señora que es propietaria del inmueble donde vive, cuando vio a un hombre vestido con una casaca de cuero negra, polo blanco, pantalón color maíz y zapatillas negras, que paso por detrás de la señora con la que estaba hablando. Luego de ello, la menor agravada vio pasar dos veces más al mismo sujeto. Cuando la señora se fue y la menor se quedó sola en la calle sentada en la vereda, el hombre se le acercó, se paró delante de ella, sacó su pene y le tocó el pómulo izquierdo de la cara, haciendo que se levante asustada de la vereda y grite a su hermana “auxilio ese chico me ha puesto su cosa en mi cara”. Ante ello, su hermana bajo y fue detrás del sujeto hasta que a la altura de la calle 16 de diciembre, los vecinos agarraron al sujeto, habiendo transcurrido diez minutos aproximadamente hasta su arresto ciudadano. A las nueve horas con veinte minutos de la noche, el policía Isaías Paredes Ninaquispe observó que un grupo de personas estaban rodeando a un sujeto, quienes le indicaron que había realizado tocamientos indebidos a una menor, procediendo a intervenir al sujeto identificado como Irwin Noé Chávez Zare (28 años de edad); en ese momento apareció la menor agraviada reconociendo al ahora imputado como el sujeto que le puso el pene en su cara, siendo trasladado por el policía a la Comisaría PNP de Florencia de Mora en calidad de detenido.

Sentencia de primera instancia

  1. Con fecha veintinueve de setiembre del dos mil diecinueve, mediante resolución número once, los Jueces Omar Pozo Villalobos, Jaino Grandez Vilchez y Miryam Santillán Calderón del Tercer Juzgado Penal Colegiado de Trujillo, emitieron sentencia, condenando al acusado Irwin Noé Chávez Zare como autor del delito de actos contra el pudor en menores, tipificado en el artículo 176-A del Código Penal, en agravio la menor de iniciales N.S.M. (13 años de edad); imponiéndole nueve años de pena privativa de libertad efectiva, más el pago de una reparación civil de S/ 4,000.00 (cuatro mil soles) a favor de la menor agraviada.

Recurso de apelación

  1. Con fecha diecisiete de octubre del dos mil diecinueve, el imputado Irwin Noé Chávez Zare presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, solicitando que sea revocada y se absuelva de la acusación fiscal, reiterando la coartada sostenida en el juicio oral, consistente en que el tocamiento del pene del imputado en el rostro de la menor agraviada fue un hecho accidental, porque le dieron ganas de miccionar y no se dio cuenta que aquella se encontraba delante suyo al estar sentada entre los arbustos del jardín exterior al inmueble de la menor agraviada.
  1. Con fecha veinticinco de octubre del dos mil diecinueve, el Tercer Juzgado Penal Colegiado de Trujillo, concedió el recurso de apelación interpuesto por el acusado; elevando lo actuado al Superior en grado. Luego, con fecha dieciséis de mayo del dos mil diecinueve, la Tercera Sala Penal Superior de La Libertad, corrió traslado del recurso de apelación por el plazo de cinco días a los demás sujetos procesales, sin que hayan procedido a absolverla, así como tampoco se ofrecieron nuevos medios de prueba. Finalmente, con fecha veintitrés de diciembre del dos mil diecinueve se realizó la audiencia de apelación de sentencia, habiendo la abogada defensora del acusado solicitado la revocatoria y absolución de la acusación fiscal, mientras que el Ministerio Público solicitó la confirmatoria de la sentencia condenatoria, señalándose el día dieciséis de setiembre del dos mil veinte la expedición y lectura de sentencia.

CONSIDERANDOS:

  1. El delito de actos contra el pudor de menor de edad, materia de acusación, se encuentra tipificado en el artículo 176-A, inciso 3 del Código Penal, modificado por la Ley 30868, publicado el cuatro de agosto del dos mil dieciocho, con la siguiente proposición normativa: “El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas, actos de connotación sexual en cualquier parte de su cuerpo o actos libidinosos, será reprimido con pena no menor de nueve ni mayor de quince años”.
  1. Cuando la víctima del delito sexual es menor de catorce años -en el caso de autos la menor de iniciales S.N.S.M. tiene trece años de edad (con fecha de nacimiento el uno de febrero del dos mil cinco)-, el bien jurídico objeto de protección es la indemnidad o intangibilidad sexual del menor, expresada ésta en la imposibilidad de autodeterminarse sexualmente, quiere decir esto, que el menor, al no haber desarrollado su esfera de autorrealización personal de forma plena, se entiende que aún no está en capacidad de comprender la naturaleza y consecuencias de un acto sexual, en este caso de tocamientos impúdicos y/o actos libidinosos sobre las partes íntimas del cuerpo. Se entiende que las invasiones sexuales a su cuerpo, así como tocamientos indebidos repercuten de forma negativa en la formación de la esfera sexual del menor. Es inválido el consentimiento del menor, pues la realización típica no requiere la ejecución de violencia física y/o amenaza grave sobre la persona de la víctima; pues al reputarse el no derecho a la autodeterminación sexual, no disponibilidad de la esfera sexual, el contacto corporal que realice el autor es ya de por si penalmente antijurídico.
  1. El comportamiento típico en esta figura delictiva comprende dos supuestos. Los tocamientos indebidos, (esto es, no autorizados) consisten en la realización de contactos o manipuleos realizados por el agente sobre las partes íntimas de la víctima o cuando se obliga a esta a realizar auto contactos sobre su propio cuerpo, o también cuando se le obliga a realizar tocamientos sobre las partes íntimas de un tercero, incluyendo el propio agente del delito. En estos casos no se requiere que el agente actué con un fin lascivo, o actué para satisfacer su instinto sexual, siendo irrelevante que este logré el orgasmo o la eyaculación. En tal sentido, el agente puede actuar con ánimo de venganza o lucrativo, o simplemente con deseos de molestar o humillar a la víctima. El segundo supuesto en este tipo penal está referido a los actos libidinosos, el cual alude a todo comportamiento en el que se busca un fin morboso, lubrico, independiente de la manifestación o forma de exteriorización de dicha finalidad o intencionalidad del agente [GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal – Parte Especial. Tomo II. Primera Edición. Editorial Jurista Editores. Lima. 2012, pp. 492-493].
  1. El hecho punible descrito en la acusación se resume en que el imputado Irwin Noé Chávez Zare de 28 años de edad, en la vía pública, aprovechando que la menor agraviada de iniciales N.S.M. de 13 años de edad se encontraba sola sentada en la vereda que estaba afuera de su casa, en la noche, se acercó y estando delante de ella, utilizó su pene para tocar el pómulo izquierdo de la cara, causando que la agraviada se levante asustada de la vereda y pida auxilio a su hermana Silvana Katerinne Contreras Monja que estaba dentro de su casa. Por su parte, el imputado señalo como coartada en juicio que fue un hecho accidental, le dieron ganas de miccionar y no se dio cuenta que la menor agraviada se encontraba delante suyo. El imputado no acepto ser examinado en juicio, solamente se limitó a señalar que es inocencia y brindar su coartada, pero sin mayores detalles adicionales. En consecuencia, no constituye un hecho controvertido por las partes, la presencia del imputado el día once de noviembre del dos mil dieciocho a las ocho horas con cuarenticinco minutos de la noche, en la parte exterior del inmueble de la menor agraviada, ubicado en la calle 8 de septiembre 850, distrito de Florencia de Mora, así como el tocamiento del pene del imputado en la cara de la menor agraviada ocurrido en ese lugar y a esa hora.
  1. La sentencia condenatoria ha realizado, como corresponde en los delitos sexuales, el análisis de las garantías de certeza en la sindicación incriminatoria de la testigo-agraviada (menor de iniciales N.S.M.). Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, de treinta de setiembre del dos mil cinco, emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha establecido como doctrina legal que: “Tratándose de las declaraciones de un agraviado -o agraviada-, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación”.
  1. Los Jueces a quo concluyeron que concurre la garantía de certeza de ausencia de incredibilidad subjetiva, debido a que no se ha acreditado en juicio la existencia de algún problema o enemistad precedente entre la menor agraviad y el imputado, ni siquiera se conocían antes del hecho punible. También se ha comprobado la garantía de verosimilitud, al haber sido corroborada periféricamente la sindicación incriminatoria de la menor agraviada, con declaración testimonial de su hermana Silvana Katherine Contreras Monja, quien escuchó a su menor hermana solicitar auxilio señalando “ese chico me ha puesto su cosa en mi cara”, ante lo cual corrió detrás del imputado, siendo capturado por los vecinos. Asimismo, el testigo-policía Isaías Paredes Ninaquispe declaró sobre la forma y circunstancias de la detención del imputado y el reconocimiento que en ese momento hizo la menor al ahora imputado como la persona que le tocó la cara con su pene, lo cual además consta en la respectiva acta de intervención policial que ha sido actuada como prueba documental en juicio. Finalmente, concurre la garantía de persistencia en la incriminación, debido a que la menor agraviada durante todo el proceso, ha sostenido de manera coherente y reiterada la realización del acto libidinoso por el imputado, como se advierte de la entrevista de cámara Gesell de fecha doce de noviembre del dos mil dieciocho durante la investigación preparatoria y en el mismo acto del juicio oral [ver fundamento 3.3.3 de la sentencia apelada]. Adicionalmente a ello, la psicóloga Suzanne Elizabeth Bonilla Valera en juicio ratificó el contenido del Protocolo de Pericia Psicológica N° 005900-2019-PSC, practicado a la menor agraviada con fecha treinta de marzo del dos mil diecinueve, señalando que presenta alteración de las emociones con estado de ánimo disfórico en remisión parcial, asociado a evento estresor de contenido psicosexual.
  1. Por lo expuesto, deberá confirmarse la sentencia condenatoria, debido a que conforme al artículo 425.2 del Código Procesal Penal, la Sala Penal no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal consistente en la declaración incriminatoria de la testigo-agraviada, la cual fue objeto de inmediación por los Jueces a quo en juicio y analizada conforme a las garantías de certeza exigidas por el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, con mayor razón si no fue cuestionada por el imputado recurrente con otras prueba actuadas en segunda instancia. No es aceptable, en atención a la prueba actuada en juicio, la coartada de la defensa del imputado en el sentido que el tocamiento del pene en la cara de la menor fue un hecho accidental porque le dieron ganas de miccionar y no se dio cuenta que estaba delante suyo, ello porque el imputado había pasado hasta en tres ocasiones anteriores, cuando la menor estaba conversando con la propietaria del inmueble, esperando a que se encuentre sola para acercarse y realizar el acto libidinoso, lo que releva la actitud dolosa del imputado como autor del delito previsto en el artículo 176-A del Código Penal referido al supuesto típico de actos libidinosos, entendidos como todo comportamiento en el que se busca un fin morboso, lubrico, independiente de la manifestación o forma de exteriorización de dicha finalidad o intencionalidad del agente, lo cual qué duda cabe, tiene lugar cuando el imputado, de manera intempestiva, utilizo su pene para tocarle el pómulo izquierdo de la cara de la menor agraviada.
  1. En ese orden de ideas, queda descartada la explicación sostenida por la defensa técnica del imputado, al señalar que la agraviada se encontraba entre los arbustos, por ello el imputado no la vio cuando iba a orinar, ello porque conforme a las tomas fotográficas del jardín que existe afuera de la casa de la menor agraviada, actuada como prueba documental en juicio, se observa que está totalmente cercado con ladrillo e incluso con rejas de fierro, lo cual hace bastante difícil e ilógico, que ella se haya encontrado dentro de ese jardín con arbustos y otras plantas, además la agraviada ha precisado que estaba sentada en la vereda cuando el imputado se le acercó, sonrió y le tocó con su pene el rostro, lo cual genera mayor credibilidad al haber sido sometida a las garantías de certeza desarrolladas en el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116. De la misma manera, el Protocolo de Pericia Psicológica Nº 00723-2019-PSC practicado al imputado que señala entre sus conclusiones que es “clínicamente estado mental conservado”, en modo alguno cambia o modifica la realización del hecho punible.
  1. Finalmente, conforme a los artículos 504.2 y 505.1 del Código Procesal Penal, corresponde imponer costas en segunda instancia a cargo del condenado por haber interpuesto un recurso sin éxito.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, por unanimidad: 

I. CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución número once de fecha veintinueve de setiembre del dos mil diecinueve, emitida por los Jueces Omar Pozo Villalobos, Jaino Grandez Vilchez y Miryam Santillán Calderón del Tercer Juzgado Penal Colegiado de Trujillo, que condenó al acusado Irwin Noé Chávez Zare como autor del delito de actos contra el pudor en menores, tipificado en el artículo 176-A del Código Penal, en agravio la menor de iniciales N.S.M. (13 años de edad); imponiéndole nueve años de pena privativa de libertad efectiva, más el pago de una reparación civil de S/ 4,000.00 (cuatro mil soles) a favor de la menor agraviada; con todo lo demás que contiene.

II. IMPUSIERON el pago de costas en segunda instancia al condenado Irwin Noé Chávez Zare.

III. DISPUSIERON que se dé lectura a la presente sentencia en audiencia pública. Y DEVOLVIERON los autos al órgano jurisdiccional de origen.-

S.S.

PAJARES BAZAN
MERINO SALAZAR
TABOADA PILCO

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