Negociación incompatible: funcionario autorizó contratar a su hermano mediante locación de servicios. Análisis del interés indebido [Casación 307-2019, Áncash]

Jurisprudencia compartida por el colega Frank C. Valle Odar.

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Fundamento destacado. Quinto. Que el Tribunal Superior sustentó la absolución en razones de ausencia de tipicidad del hecho acusado. Señaló que el contrato cuestionado era uno de naturaleza civil, regido bajo las normas del Código Civil; que la prohibición por nepotismo se incorporó después de los hechos, con el Decreto Legislativo 1057; que el tipo penal no exige que el interés inicial de contratar sea indebido, sino el “interesamiento” posterior ligado a un contrato en el cual el funcionario público interviene por razón de su cargo; que, además, el contenido de este “interesamiento” ha de colisionar con alguna norma prohibitiva, es decir el acuerdo del sujeto activo debe de ser indebido; que el contrato se redactó en virtud de la excepción fijada por el Decreto Legislativo 1017, artículo 20, inciso f), de cuatro de junio de dos mil ocho, y su Reglamento 184-2008-PCM –por Decreto de Urgencia 014-2009, de treinta y uno de febrero de dos mil nueve, el Decreto Legislativo antes aludido entró en vigencia a partir del uno de febrero de dos mil nueve–; que, de otro lado, el encausado Flores Leiva no tiene facultad de nombramiento o contratación de personal –sólo dijo que no había nepotismo–; que no se requería proceso de selección para la contratación de su hermano; que en todo caso podría haber incurrido en incumplimiento de deberes funcionales inherentes al cargo, no de la comisión de actos que denoten “interesamiento” en relación al contrato, pese a que era cierto su necesaria participación (visado y revisión); que cuando el tipo penal exige provecho propio o de un tercero, éste debe ser en desmedro de la agraviada, peligro concreto de perjudicar a la víctima, lo que no se ha producido porque el contrato se cumplió dentro de lo pactado: hubo un provecho ilícito pero no originó lesividad o perjuicio alguno para la Municipalidad [vid.: fundamentos jurídicos vigesimoprimero y vigesimosegundo, folios veintiuno a treinta].

Séptimo. Que, en atención a lo expuesto y según los datos del caso, precisados up supra, cabe resaltar lo siguiente:

A. La naturaleza civil o laboral–público del contrato, en este caso de locación de servicios, es irrelevante. Basta que la persona contratada preste servicios profesionales para el organismo público, tenga un encargo específico, y perciba por ello un pago establecido y abonado por el tesoro público. El tipo delictivo, por ello, hace referencia a “cualquier contrato”. Recuérdese que lo que se protege es la expectativa normativa de que el funcionario público actúe en resguardo de los intereses de la Administración.

B. Como ya se anotó, interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; y, además, se está ante un delito de peligro abstracto. Luego, en el sub-judice es patente que se incorporó a la administración municipal a quien no podía acceder a ella por su relación de parentesco con el jefe de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad. No solo no hubo un concurso público, sino que era evidente que no aplicaba la excepción del artículo 20, literal f), de la Ley de Contrataciones del Estado, que estipulaba: “Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen: f) Para los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva. Al respecto, el artículo 132 del Reglamento de esta Ley, aprobado por el Decreto Supremo 184-2008-EF, fijó la necesidad de una sustentación objetiva basada en tres requisitos: “1. Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos profesionales […] que permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad del objeto contractual. 2. Experiencia reconocida en la prestación objeto de la contratación. 3. Comparación favorable frente a otros potenciales proveedores que están en la capacidad de brindar el servicio”. Tal requerimiento, desde luego, no solo no pasó por este procedimiento para filtrar tanto la comparación favorable con otros potenciales proveedores, sino que además el servicio requerido era uno común para un profesional del Derecho con experiencia en el funcionamiento y atribuciones de una Municipalidad. Por tanto, no podía tratarse, desde ninguna perspectiva, de un conocimiento profesional especialmente complejo con muy poca oferta laboral.


Sumilla: Negociación Incompatible. Alcances. 1. La naturaleza civil o laboral–público del contrato, en este caso de locación de servicios, es irrelevante. Basta que la persona contratada preste servicios profesionales para el organismo público, tenga un encargo específico y perciba por ello un pago establecido, y abonado por el tesoro público. El tipo delictivo, por ello, hace referencia a “cualquier contrato”.

2. Interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; y, además, se está ante un delito de peligro abstracto. En el sub-judice es patente que se incorporó a la administración municipal a quien no podía acceder a ella por su relación de parentesco con el jefe de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad. No solo no hubo un concurso público, sino que era evidente que no aplicaba la excepción del artículo 20, literal f), de la Ley de Contrataciones del Estado.

3. El examen de tipicidad está en función a la ilegalidad del nombramiento, que era común a los dos funcionarios públicos, cada uno desde su propia perspectiva. El alcalde, a sabiendas, nombró a quien no podía hacerlo; y, el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, visó el contrato pese a que tal nombramiento estaba prohibido. Como delito de infracción de deber cada imputado al vulnerar la norma de no contratar con parientes en la institución pública es autor. No es relevante afirmar que Héctor Flores Leiva no era hermano del alcalde Acuña Benites, pues lo esencial es que el primero no podía acceder a la Municipalidad –de él dependía que no se incorporara– porque su hermano era jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de dicha entidad, lo que era de su conocimiento.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 307-2019/ANCASH

PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

Lima, siete de febrero de dos mil veintidós

VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuesto por el FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE ANCASH contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos diecinueve, de veinte de noviembre de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primaria instancia de fojas doscientos cuarenta y tres, de veinticuatro de julio de dos mil dieciocho, absolvió a Víctor Efraín Flores Leiva y Teodoro Moisés Acuña Benites de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Provincial de Huari; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que, según la acusación de fojas uno, de tres de junio de dos mil trece, el encausado VÍCTOR EFRAÍN FLORES LEIVA, mediante Resolución de Alcaldía N.º 006-2011-MPHI, de tres de enero de dos mil once, fue designado jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276 y Decreto Supremo 005-90-PCM. Posteriormente, por contrato por locación de servicios 004-2010-UP, de nueve de febrero de dos mil once, Héctor Flores Leiva fue contratado como asesor legal externo de la Municipalidad Provincial de Huari, de febrero a diciembre de dos once (según la pericia contable este último percibió por sus servicios la suma de cuarenta y ocho mil ciento cincuenta soles). El citado encausado Víctor Flores Leiva, como jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica, tenía como función “analizar y visar los proyectos de contratos y convenios que sean suscritos por el gerente Municipal o el alcalde”, de conformidad con el Manual de Organización y Funciones de la Municipalidad de Huari, aprobado mediante Ordenanza Municipal 067-MPHI-2009.

∞ El encausado Víctor Efraín Flores Leiva, como jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica, intervino en el visado del contrato de locación de servicios 004-2010-UP, de nueve de febrero de dos mil once, por el que se contrató los servicios profesionales de su propio hermano Héctor Flores Leyva como Asesor Externo de la misma Municipalidad donde desempeñaba dicha función, en contravención a lo previsto en el literal e) del artículo 23 del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa del Sector Público y de Remuneraciones, y en el artículo 3 del Decreto Supremo 021-2000-PC, Reglamento de la ley 26777. Estas normas establecen la prohibición de que los funcionarios públicos que tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de contratación personal ejerzan dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Con el visado del aludido contrato, el encausado Víctor Efraín Flores Leyva puso de manifiesto su pretensión particular para la contratación de su propio hermano, de modo que le permitió un beneficio indebido con lesión al patrimonio del Estado. Al visar el contrato de su hermano, aprobó y autorizó su celebración.

∞ Asimismo, el imputado Teodoro Moisés Acuña Benites como alcalde de la Municipalidad Provincial de Huari ordenó la contratación de Héctor Flores Leiva como Asesor Legal Externo. Ello se evidencia de la Hoja de Vida del referido profesional, en el que al reverso de la misma se observa el sello y firma del citado acusado, por lo que ordenó al jefe de Personal Félix Demóstenes Lora Zorrilla la contratación de Héctor Flores Leiva como Asesor Legal Externo en la Municipalidad agraviada, de suerte que se interesó de manera directa e indebida en tal contratación.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:

1. La acusación fojas uno, de tres de junio de dos mil trece, del expediente judicial atribuyó a los encausados Víctor Efraín Flores Leiva y Teodoro Moisés Acuña Benites la comisión del delito negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Provincial de Huari y requirió una pena de cinco años de privación de libertad y treinta mil soles de reparación civil que deberán cancelar los imputados de manera solidaria.

2. La inicial sentencia de primera instancia de fojas doscientos cuarenta y tres, de veinticuatro de julio de dos mil dieciocho, condenó a Acuña Benites y Flores Leiva como autores del delito de negociación incompatible y les impuso cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años e inhabilitación de cuatro años, así como el pago solidario de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil.

3. Los defensores de los encausados interpusieron recurso de apelación de fojas trescientos once, de treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, y fojas trescientos treinta y dos, de treinta de julio de dos mil dieciocho. Solicitaron la absolución de los cargos.

4. Culminado el trámite impugnativo, la Primera Sala Penal de Apelaciones profirió la sentencia de vista de fojas cuatrocientos diecinueve, de veinte de noviembre de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primaria instancia de fojas doscientos cuarenta y tres, de veinticuatro de julio de dos mil dieciocho, absolvió a Víctor Efraín Flores Leiva y Teodoro Moisés Acuña Benites de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Provincial de Huari.

5. Contra la sentencia de vista el representante del Ministerio Público promovió recurso de casación.

TERCERO. El señor Fiscal Adjunto Superior, en su recurso de casación de fojas cuatrocientos cincuenta y tres, de cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, invocó las causales previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4, del artículo 429, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–. Argumentó que la Sala Superior incurrió en una motivación ilógica ante la indebida interpretación del tipo delictivo de negociación incompatible y transgredió el artículo 139, inciso 5, de la Constitución y demás normas del Código Procesal Penal, causando grave perjuicio al Estado. Por último, llevó a cabo una interpretación errónea y sesgada de los medios probatorios y sobre los verbos rectores del delito de negociación incompatible.

∞ Desde el acceso excepcional al citado recurso planteó se defina que la Sala Superior debe pronunciarse dentro de los límites de la pretensión impugnatoria y ha de examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho. También que se defina si el abogado de una Municipalidad, por el hecho de dar el visto bueno en un contrato, tiene un grado de participación en el mismo y, por tanto, puede mostrar interés indebido; y, en consecuencia, definir que el Tribunal Superior realizó incorrecta interpretación del artículo 399 del Código Penal. Se debe realizar un control externo de la motivación, a fin de controlar el sentido lógico de la sentencia de vista.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas setenta y cuatro, de veinticuatro de septiembre de dos mil veinte, es materia de dilucidación en sede casacional al admitirse el acceso excepcional al recurso de casación:

A. Las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material: artículo 429, numerales 1 y 3, del CPP.

B. Será del caso analizar:

1. Los fundamentos en que se basó el Colegiado para absolver a los procesados.

2. Si la Sala Penal Superior realizó una interpretación errada del artículo 399 del Código Penal, en orden al verbo rector provecho propio o para un tercero.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios por ninguna de las partes–, se expidió el decreto de fojas noventa y tres, de diecisiete de enero de dos mil veintidós que señaló fecha para la audiencia de casación el día treinta y uno de enero último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Martín Salas Zegarra y de los doctores Edgar Velásquez Huerta, por el encausado Acuña Benites, y Víctor Flores Leiva por propio derecho.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que la censura casacional está circunscripta a examinar desde las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, los alcances de la sentencia de vista –sus presupuestos para absolver a los imputados: Argumentos probatorios y materiales– y definir la interpretación más aceptable del tipo delictivo de negociación incompatible.

∞ A partir de estas premisas será del caso establecer si la absolución es fundada.

[Continúa…]

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