Fundamento destacado: 44. En conclusión, está probado que la denunciante adquirió diversos productos alimenticios enlatados en el establecimiento comercial de Mayorsa, con abolladuras que podían ocasionar la falta de inocuidad de los alimentos contenidos en dichos envases; pese a lo cual, dicho proveedor no ha demostrado que tal rasgo de nocividad no sea cierto para el caso concreto, de tal modo que el defecto no le sea atribuible, por ruptura del nexo causal a causa de un hecho determinante de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor o la negligencia del propio consumidor.
45. En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde revocar la resolución venida en grado, en el extremo que declaró infundada la denuncia contra Mayorsa por presunta infracción del artículo 30° del Código; y, en consecuencia, declararla fundada, toda vez que la proveedora comercializó en sus distintos establecimientos (sucursales de “Mayorsa” y “Maxi Ahorro” ubicadas en algunas zonas de Lima y Callao) diversos productos enlatados que presentaban golpes y abolladuras, cuyo consumo podría ser nocivo para la salud.
SUMILLA: Se revoca la resolución apelada, en el extremo que declaró infundada la denuncia interpuesta contra Mayorsa S.A.; y, en consecuencia, se declara fundada la misma, respecto de que la proveedora comercializó en sus distintos establecimientos (sucursales de “Mayorsa” y “Maxi Ahorro” ubicadas en algunas zonas de Lima y Callao) diversos productos enlatados que presentaban golpes y abolladuras, cuyo consumo podría ser nocivo para la salud.
SANCIÓN: 15 UIT.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Protección al Consumidor
Resolución N° 1977-2023/SPC-Indecopi
EXPEDIENTE 0140-2019/CC2
EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados)
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – SEDE LIMA SUR N° 2
PROCEDIMIENTO: DE PARTE
DENUNCIANTE: ASOCIACIÓN PERUANA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (ASPEC)
DENUNCIADO: MAYORSA S.A. (MAYORSA – MAXI AHORRO)
MATERIA: INOCUIDAD
ACTIVIDAD: VENTA AL POR MAYOR NO ESPECIALIZADA
Lima, 17 de julio de 2023
ANTECEDENTES
1. Mediante escritos del 6 de febrero de 2019, la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios -en adelante, Aspec- presentó dos (2) denuncias contra Mayorsa S.A. -en adelante, Mayorsa-, en su calidad de comercializador de diversos productos alimenticios en sus establecimientos denominados “Mayorsa” y “Maxi Ahorro” de Lima y Callao, por presuntas infracciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor -en adelante, el Código-.
Cabe indicar que, a cada denuncia -en función del establecimiento- se le asignó un expediente distinto.
2. Mediante Resoluciones 1 del 18 de febrero de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 2 (en adelante, la Secretaría Técnica de la Comisión) admitió a trámite las denuncias interpuestas contra Mayorsa, por presuntas infracciones de los siguientes artículos del Código:
Expediente 140-2019/CC2 (Mayorsa)
(i) 18°, 19°, 25° y 30°: habría comercializado en sus distintos establecimientos (sucursales de Mayorsa en Villa María del Triunfo, Ignacio Merino – Lince, Tingo María– Breña y Minka – Callao) los siguientes productos enlatados que presentaban golpes y/o abolladuras:
– Lata de Filete de caballa “Beltrán” 170 gr.
– lata de duraznos “Merkat” de 820 gr.
– lata de duraznos “Merkat” de 820 gr.
– lata de duraznos “Merkat” de 820 gr.
– lata de duraznos “Arica” de 820gr.
– lata “Champiñon ENTEROS” de 425 gr.
– lata de “Mushrooms” (Choice Whole) de 425 gr.
– lata de leche evaporada “Gloria – Light” de 400gr
(ii) 26°:
a) No habría adoptado las medidas necesarias para la adecuada manipulación, conservación y transporte de sus productos enlatados, en tanto, los siguientes productos presentaron golpes y/o abolladuras: [los mismos que indicamos previamente].
b) No habría advertido a sus consumidores sobre el riesgo a la salud que representa el consumo de productos contenidos en latas que presentan golpes y/o abolladuras.
c) No habría advertido a los consumidores sobre el modo correcto de utilización de los productos enlatados.
(iii) 28°: no habría realizado el cambio de los productos enlatados que expende al advertir el riesgo que representaban (presencia de golpes y abolladuras) al momento en que los consumidores efectuaban el pago de las cajas de sus establecimientos.
Expediente 141-2019/CC2 (Maxi Ahorro)
(i) 18°, 19°, 25° y 30°: habría comercializado en sus distintos establecimientos (sucursales en avenida Iquitos, Manco Cápac – La Victoria, Huaylas – Chorrillos, México – La Victoria) los siguientes productos enlatados que presentaban golpes y/o abolladuras:
– Lata de conservas de durazno mitades en almíbar “Aconcagua” 822gr.
– lata de alimento granulado Nestlé “Milo” de 400 gr.
– lata de leche evaporada “GLORIA” de 400 gr.
– lata de leche evaporada “GLORIA” de 400 gr.
– lata de leche entera “IDEAL” de 400 gr.
– lata de leche entera “NESTLE NAN” de 410 gr.
– lata de tuco en carne “COMPASS” de 225gr.
– lata de atún “PRIMOR” de 170 gr.
– lata de atún “CAMPOMAR” de 170 gr.
– lata de atún “COMPASS” de 170gr.
(ii) 26° y (iii) 28°, con similar tenor a la imputación efectuada en el otro expediente.
3. En fecha 1 de abril de 2019[1], Mayorsa presentó sus descargos, aduciendo en resumen que no existía norma técnica que prohibiera la comercialización de productos en latas con abolladuras; siendo que estas no eran un peligro para la salud de los consumidores.
4. A través de la Carta 613-2019/CC2-INDECOPI del 14 de agosto de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad (Digesa) lo siguiente:
“Informar si existe normativa técnica vigente que prohíba a los establecimientos comerciales, expender productos enlatados cuando estos presentan golpes o abolladuras; Informar cual es el procedimiento a seguir por parte del comercializador de productos enlatados, al percatarse que estos se encuentran con golpes o abolladuras, la periodicidad en que dichos proveedores deben efectuar dichos controles (de ser posible indicar el sustento o base legal); e, Informar si DIGESA u otra institución autorizada ha determinado que una lata golpeada o abollada no es apta para el consumo humano; ello en tanto, según señala Aspec este podría causar la enfermedad denominada “Botulismo” o similar”.
5. Mediante la Resolución 4 del 16 de agosto de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión decidió acumular el Expediente 141-2019/CC2 al Expediente 140-2019/CC2, y suspender el procedimiento por el plazo de veinte (20) días hábiles, a fin de recabar la información solicitada a la Digesa.
6. A través del Informe 0364-2020/DCOVI/DIGESA del 10 de febrero de 2020, la Digesa atendió la Carta 613-2019/CC2-INDECOPI. Asimismo, con Razón de Secretaría Técnica de la Comisión del 30 de noviembre de 2021, se incorporó al expediente el Oficio 2879-2019/DCOVI/DIGESA del 28 de noviembre de 2019 y su adjunto, el Informe 3411-2019/DCOVI/DIGESA.
7. Conforme aparece en el Memorándum 0277-2022-DFI/INDECOPI del 10 de marzo de 2022, la Secretaría Técnica de la Comisión encargó a la Dirección de Fiscalización del Indecopi la realización de una inspección inopinada en los locales de Mayorsa, a efectos de verificar de manera aleatoria: (i) si cuentan con un protocolo de calidad sobre el control de los alimentos que expenden; (ii) si cuentan con documentos que acrediten la aplicación del control; y, (iii) recorrido aleatorio por los diversos anaqueles a fin de observar si al iniciar la mañana no se advierte la presencia de alguna lata abollada. Cabe indicar que, dicha diligencia se realizó el 4 de marzo de 2022, en los establecimientos denominados “Mayorsa” y “Maxi Ahorro”, ubicados en el distrito de Lince (provincia y departamento de Lima).
8. El 5 de mayo de 2022, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió su Informe Final de Instrucción (IFI), otorgando el plazo de cinco (5) días hábiles para presentar observaciones; lo cual fue realizado por Aspec y Mayorsa en fechas 13 y 17 de mayo de 2022, respectivamente.
9. Por Resolución 1150-2022/CC2 del 9 de junio de 2022, la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 2 (en adelante, la Comisión) emitió el siguiente pronunciamiento:
i) Dejó de lado los artículos 18°, 19° y 25° del Código, a efectos de analizar la imputación referida a que Mayorsa habría comercializado en sus distintos establecimientos (sucursales de Mayorsa y Maxi Ahorro) diversos productos enlatados que presentaban golpes y/o abolladuras, como una posible infracción del artículo 30° del Código.
ii) Precisó que los hechos imputados como presuntas infracciones de los artículos del Código: a) 26°, precisados en los puntos b) y c) del precedente considerando 2; y, b) 28°; eran conductas subsumidas en el hecho principal, referido a la infracción del deber de inocuidad.
iii) Declaró infundada la denuncia interpuesta contra Mayorsa, por presunta infracción del artículo 30° del Código, en el extremo referido a que habría comercializado en sus distintos establecimientos (sucursales de Mayorsa y Maxi Ahorro en diversos distritos de Lima) diversos productos enlatados que presentaban golpes y/o abolladuras.
iv) Declaró improcedente por falta de competencia la denuncia interpuesta contra Mayorsa, por presunta infracción del artículo 26° del Código, en el extremo referido a que no habría adoptado las medidas necesarias para la adecuada manipulación, conservación y transporte de sus productos enlatados, en tanto, los productos materia de denuncia presentaron golpes y/o abolladuras.
v) Denegó las medidas correctivas solicitadas, así como las costas y costos del procedimiento.
10. El 11 de julio de 2022[2], Aspec apeló la Resolución 1150-2022/CC2, cuestionando el extremo declarado infundado.
11. El 9 de febrero de 2023, Mayorsa absolvió el recurso de apelación, reiterando que no había cometido alguna infracción.
12. En la medida que Aspec no ha cuestionado la Resolución 1150-2022/CC2 en el extremo que declaró improcedente su denuncia, dicho punto ha quedado consentido y no será materia de evaluación en esta instancia.
ANALISIS
Sobre la inocuidad de los alimentos
13. El artículo 30° del Código, reconoce el derecho de los consumidores a consumir alimentos inocuos, señalando, además, que los proveedores son responsables de la inocuidad de los alimentos que ofrecen en el mercado, de conformidad con la legislación sanitaria[3].
14. El deber de inocuidad de un alimento implica que su preparación debe ser apta para el consumo humano, guardando dicho concepto una estrecha relación con el efecto nocivo que este pueda producir en los consumidores. En ese sentido, para la configuración de una infracción de este deber, no necesariamente debe acreditarse la afectación particular por la ingesta de un alimento, sino que deberá determinarse el rasgo de nocividad que este posee ante un potencial consumo por parte de un administrado.
15. Dicho supuesto de responsabilidad administrativa en la actuación del proveedor impone a este la carga procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de inocuidad del bien colocado en el mercado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de responsabilidad. Así, corresponderá al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o servicio vendido, luego de lo cual el proveedor deberá acreditar que dicho defecto no le es imputable, conforme a lo establecido en el artículo 104° del Código[4].
16. En el presente caso, la Comisión declaró infundada la denuncia interpuesta en contra de Mayorsa, por la presunta infracción del artículo 30° del Código referida a que habría comercializado en sus establecimientos (sucursales de Mayorsa y Maxi Ahorro en diversos distritos de Lima) diversos productos enlatados que presentaban golpes y/o abolladuras.
17. Para adoptar dicha decisión, la Comisión consideró esencialmente lo siguiente:
i) Aunque Aspec presentó dieciocho (18) productos enlatados abollados, no adjuntó algún informe de laboratorio que acredite que podrían afectar la salud de los consumidores.
ii) Conforme a lo señalado por la Digesa, los alimentos envasados que presenten condiciones de hinchados, oxidados, abollados o similar, o algún signo de deterioro, podrían causar la infiltración de microorganismos y la posibilidad que esté contaminado por la bacteria que produce botulismo.
iii) Se debía tener en cuenta el contexto de la puesta a disposición de alimentos, pues estaban en anaqueles a libre acceso del público, estando expuestos a sufrir caídas en manos de los diversos usuarios, lo cual pudo generar que se abollen; siendo importante evaluar las medidas de Mayorsa para mitigar que consumidores accedan a productos enlatados en esa condición.
iv) Por tal motivo, el 4 de marzo de 2022 se efectuó una inspección inopinada en tiendas de Mayorsa y Maxi Ahorro, a primera hora del día (durante la apertura de local), sin encontrar latas abolladas, verificando que sí tenía un protocolo de calidad sobre control de alimentos, exhibiendo documentos que lo acreditaba.
v) Si bien inicialmente Aspec encontró latas abolladas en los diversos locales del proveedor denunciado, ello no fue al iniciar la mañana, por lo que no se le podría atribuir a dicho proveedor la falta de diligencia en la aplicación de sus protocolos, sino que por el contrario estos se habrían presentado durante el transcurso del día como parte de la interacción de los usuarios.
vi) El denunciado no puso de manera dolosa latas abolladas para su venta, y para evitar que ese tipo de productos llegue a los consumidores, estableció mecanismos como protocolo de retiro de productos dañados.
Por tanto, como no ejecuta una actividad riesgosa, no estaba obligado a advertir a los consumidores sobre el riesgo a la salud por el consumo de productos en latas abolladas, ni el modo correcto de utilizar enlatados.
vii) Sobre el cambio de productos abollados al pagar en la caja, de las grabaciones de Aspec, no se advertía que informó al personal de Mayorsa en la caja sobre dicha situación y que este se hubiera negado a efectuar el cambio.
[Continúa…]
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[1] Fecha de la presentación virtual del escrito, el cual fue regularizado con su presentación física el 4 de abril de 2019.
[2] Cabe precisar que, este escrito fue remitido por la Mesa de Partes Virtual del Indecopi en fecha 9 de julio de 2022 (sábado); por lo que se considera presentado y recibido el siguiente día hábil (lunes),11 de julio de 2022.
[3] LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 30°.- Inocuidad de los alimentos. Los consumidores tienen derecho a consumir alimentos inocuos. Los proveedores son responsables de la inocuidad de los alimentos que ofrecen en el mercado, de conformidad con la legislación sanitaria.
[4] LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 104º.- Responsabilidad administrativa del proveedor. El proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente Código y demás normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado.
El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho, determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado.
En la prestación de servicios, la autoridad administrativa considera, para analizar la idoneidad del servicio, si la prestación asumida por el proveedor es de medios o de resultado, conforme al artículo 18º.
