SUMILLA: Se declara FUNDADA la imputación formulada de oficio en contra de Yomar, por la comisión de actos de actos de engaño, supuesto establecido en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.
Asimismo, se declara FUNDADA la imputación formulada de oficio en contra de Yomar, por la comisión de actos de violación de normas, supuesto establecido en el literal b) del numeral 14.2 del artículo 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.
En consecuencia, se SANCIONA a Yomar, en aplicación del concurso ideal de infracciones, con una multa de 78.5 Unidades Impositivas Tributarias; y se ORDENA su inscripción en el Registro de Infractores creado por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi.
En esa línea, se ORDENA su inscripción en el Registro de Infractores creado por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi.
En ese sentido, se ORDENA a Yomar, en calidad de medidas correctivas, lo siguiente:
• El CESE DEFINITIVO e INMEDIATO de la afirmación del producto denominado “Gel Sanitizante” la cual daría a entender que sería efectivo al 99.9% contra todos los gérmenes o bacterias, cuando ello no sería cierto.
• El CESE DEFINITIVO e INMEDIATO de la comercialización del producto denominado “Gel Sanitizante”, en tanto no cuente con el Registro Único de Usuarios y Transportistas de Alcohol Etílico.
Resolución Nº 069-2023/CCD-INDECOPI
(Versión Pública)
Lima, 30 de mayo de 2023.
EXPEDIENTE Nº 028-2022/CCD
IMPUTADA: YOMAR S.A.C.[1] (YOMAR)
MATERIAS: ACTOS DE ENGAÑO
VIOLACIÓN DE NORMAS
MEDIDA CORRECTIVA
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD: VENTA AL POR MENOR DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y MÉDICOS, COSMÉTICOS Y ARTÍCULOS DE TOCADOR EN COMERCIOS ESPECIALIZADOS
1. ANTECEDENTES
Con fecha 6 de noviembre de 2020, la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Secretaría Técnica), mediante Memorándum N° 000349-2020- CCD/INDECOPI, encargó a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del INDECOPI (actualmente la Dirección de Fiscalización) la realización de diversas diligencias de supervisión y fiscalización de los productos a base de alcohol, a fin de constatar la existencia de posibles infracciones al Decreto Legislativo Nº 1044 (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal).
Posteriormente, a través del Memorándum N° 000188-2021-DFI/INDECOPI de fecha 19 de julio de 2021, la Dirección de Fiscalización (en adelante, la DFI) remitió a la Secretaría Técnica el Informe N° 0342-2021/DFI, en el cual se concluyó lo siguiente:
“94. Existen indicios de posibles actos de competencia desleal en la modalidad de actos de engaño, supuesto ejemplificado en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo 1044, por parte de YOMAR S.A.C. identificado con RUC 20520723529, toda vez que, no ha quedado acreditado la veracidad del mensaje publicitario referido a “Mata el 99.9% de los gérmenes” respecto al producto “Gel Sanitizante” de la marca Orion. En ese sentido, se recomienda el INICIO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR en este extremo de la supervisión.
95. Existen indicios de posibles actos de competencia desleal en la modalidad de actos de violación de normas, supuesto ejemplificado en el literal b) del numeral 14.2 del artículo 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo 1044, por parte de YOMAR S.A.C. identificado con RUC 20520723529, toda vez que, no contaría con Registro Único de Usuarios y Transportistas de Alcohol Etílico. En ese sentido, se recomienda el INICIO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR en este extremo de la supervisión.”
En atención a ello, mediante Resolución de fecha 30 de marzo de 2022, la Secretaría Técnica imputó a Yomar los siguientes cargos:
1. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de engaño, supuesto establecido en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que habría difundido publicidad en el empaque del producto denominado “Gel Sanitizante” con la afirmación “Mata el 99.9% de los gérmenes”, lo cual daría a entender a los consumidores que dicho producto sería efectivo al 99.9% contra todos los gérmenes o bacterias, cuando ello no sería cierto.
2. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto establecido en el literal b) del numeral 14.2 del artículo 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que concurría en el mercado comercializando el producto denominado “Gel Sanitizante” sin contar con el Registro Único de Usuarios y Transportistas de Alcohol Etílico, inobservando lo establecido en el artículo 13 de la Ley N° 29632, Ley para erradicar la elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas informales, adulteradas o no aptas para el consumo humano y el artículo 5 del Decreto Supremo N° 005-2013-PRODUCE, Reglamento de la Ley N° 29632.
El 4 de mayo de 2022, la imputada presentó un escrito de descargos mediante el cual manifestó respecto a los actos que engaño que, en el rotulado de su producto “Gel Sanitizante” se informaría el alcance de seguridad sanitaria que obtendrían con su uso los consumidores. En este punto, indicó que, en el rotulado se detallaría la protección contra las siguientes bacterias: staphylococcus aereus resistente a la meticilina (SARM), pseudomonas aeruginosa; y, escherichia coli.
En esa línea, Yomar sostuvo que la frase “Elimina el 99.9% de gérmenes (…)” haría referencia a que el producto en cuestión tendría una acción inmediata y efectiva frente a microorganismos comúnmente perjudiciales, pudiendo interpretarse con ello que, su función sería reducir la carga bacteriana sobre la superficie de la piel en un 99.9%, por lo cual, indicó que el rotulado de la publicidad sería correcta. En este punto, agregó que dicho sustento se encontraría reflejado en los resultados del certificado de análisis, en el apartado de especificaciones técnicas, los cuales habrían sido remitidos en la etapa de investigación preliminar.
Por otro lado, respecto a los actos de violación de normas, Yomar sostuvo que el uso de alcohol etílico en su producto “Gel Sanitizante” no se encontraría dentro del ámbito de aplicación de la norma puesto que, éste solo sería de uso cosmético. Asimismo, indicó que el producto contendría en su fórmula 62.0 % de alcohol etílico, el cual sería indicado para productos cosméticos y no para bebidas alcohólicas empleadas para el consumo humano. En este punto, detalló que si bien se reportaría a Aduanas el ingreso al país del producto, éste nunca habría tenido algún tipo de restricción, ya que contarían con una autorización denominada “Notificación Sanitaria Obligatoria” la cual registraría al fabricante del producto cosmético de origen chino, garantizando con ello la seguridad, salubridad e inocuidad, cumpliendo así con los permisos respectivos de la autoridad competente.
Aunado a ello, la imputada refirió que, el transporte de alcohol etílico, conforme a la interpretación y ámbito de aplicación de la Ley N° 29632, Ley para erradicar la elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas informales y su reglamento, estarían dirigidos exclusivamente a aquellas empresas que comercializan bebidas alcohólicas, y no a productos importados en formato de gel sanitizante – como sería su caso – que tendrían en su composición alcohol etílico, por lo cual, indicó que no estaría obligado a tener que gestionar el Registro Único de Usuario y Transporte de Alcohol Etílico.
Ahora bien, en el marco de sus labores de instrucción, la Secretaría Técnica solicitó, mediante Memorándum N° 000617-2022/CCD- INDECOPI de fecha 14 de noviembre de 2022, a la Oficina de Estudios Económicos del Indecopi (en adelante, OEE) que emita un informe en el que se determine el beneficio económico obtenido por la imputada a fin de determinar la multa a ser impuesta, de ser el caso, por lo siguiente:
• Haber difundido publicidad en el empaque del producto denominado “Gel Sanitizante” con la afirmación “Mata el 99.9% de los gérmenes”, lo cual daría a entender a los consumidores que dicho producto sería efectivo al 99.9% contra todos los gérmenes o bacterias, cuando ello no sería cierto.
• Haber concurrido en el mercado comercializando el producto denominado “Gel Sanitizante” sin contar con el Registro Único de Usuarios y Transportistas de Alcohol Etílico, inobservando lo establecido en el artículo 13 de la Ley N° 29632, Ley para erradicar la elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas informales, adulteradas o no aptas para el consumo humano y el artículo 5 del Decreto Supremo N° 005-2013-PRODUCE, Reglamento de la Ley N° 29632.
En atención a ello, mediante Resolución N° 7 de fecha 8 de noviembre de 2022, la Comisión suspendió de oficio la tramitación del presente procedimiento hasta que la OEE emita el informe técnico requerido mediante Memorándum N° 000617-2022/CCD- INDECOPI y lo remita a esta Secretaría Técnica.
Posteriormente, mediante Informe N° 000066-2023-OEE/INDECOPI de fecha 2 de mayo de 2023, la OEE del Indecopi remitió a la Secretaría Técnica el informe técnico solicitado.
En ese sentido, mediante Resolución N° 8 de fecha 9 de mayo de 2023, la Comisión levantó la suspensión del procedimiento.
2. IMÁGENES DE LA PUBLICIDAD EN CUESTIÓN
“Gel Sanitizante de la marca Orion”
3. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Conforme a los antecedentes expuestos, en el presente caso, corresponde a la Comisión analizar:
1. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño.
2. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas.
3. La pertinencia de ordenar una medida correctiva.
4. La graduación de la sanción, de ser el caso.
4. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
4.1. Criterios de interpretación de los anuncios
El numeral 21.1 del artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone que la publicidad deba ser evaluada por la autoridad, teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes y servicios. En esa línea, el numeral 21.2 del citado artículo prescribe que dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe.
Al respecto, la Comisión ha señalado en diversos pronunciamientos que ello debe entenderse como que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio.[2] Asimismo, en cuanto al análisis integral, la Comisión ha establecido que las expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en que se difunden, debiéndose tener en cuenta todo el contenido del anuncio, como las palabras habladas y escritas, los números, las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros, ello debido a que el consumidor aprehende integralmente el mensaje publicitario.[3]
Por lo tanto, para determinar si los anuncios infringen o no las normas de publicidad vigentes, es necesario analizar e interpretar dichos anuncios según los criterios expuestos anteriormente.
4.2. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño
4.2.1. Normas y criterios aplicables
El artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:
Artículo 8º.- Actos de engaño. –
8.1.– Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
“(…)”
8.3.– La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de
anunciante.
8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características
comprobables de un bien o servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente
con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
La finalidad del citado artículo es proteger a los consumidores de la asimetría informativa en que se encuentran dentro del mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan, de mejor manera, información relevante sobre las características y otros factores vinculados con los productos o servicios que ofrecen. Por ello, es deber de la Comisión supervisar que la información contenida en los anuncios sea veraz, a fin de que los consumidores comparen en forma adecuada las alternativas que le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta forma, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses.
De igual manera, de lo establecido por el referido artículo, se desprende que la Comisión tiene la labor de resguardar que las afirmaciones publicitarias sean sustentadas de manera previa por medios probatorios idóneos y pertinentes, que otorguen la seguridad de la veracidad de las afirmaciones publicitarias esgrimidas por el anunciante, a fin de que los consumidores no sean inducidos a error, dando por reales características que no sean ciertas.
En consecuencia, la Comisión debe determinar si la publicidad materia de imputación ha podido inducir a error a los consumidores. Para ello, habrá de considerarse cómo la interpretaría un consumidor, a través de una evaluación superficial e integral del mensaje en conjunto, conforme a los criterios señalados en el numeral 4.1 precedente.
De esta manera, de verificarse la existencia de afirmaciones objetivas en la publicidad, se determinará si el anunciante contaba previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dichos mensajes. En ese sentido, cabe destacar que conforme ha sido establecido por la Comisión en reiterados pronunciamientos, así como en los Lineamientos sobre Competencia Desleal[4], el principio de sustanciación previa implica que los anunciantes deben contar con el sustento probatorio que acredite la veracidad de las afirmaciones sobre las características de los productos y servicios promocionados, antes de que los anuncios, sean difundidos en el mercado.
Igualmente, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala)[5] ha destacado respecto del referido principio, lo siguiente:
“15. (…), existe un deber de comprobación por parte del anunciante que implica, para la difusión de un mensaje sobre las características objetivas o comprobables de un bien o servicio, que este deberá contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de su afirmación.
En otras palabras, existe un deber de sustanciación previa por parte del anunciante, en virtud del cual sólo podrían admitirse y valorarse aquellos medios probatorios producidos con anterioridad al inicio de la emisión de la publicidad.”[6]
“27. (…), existe un deber de comprobación por parte del anunciante que implica que este deberá contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de su afirmación. En otras palabras, existe un deber de sustanciación previa por parte del empresario que posiciona sus prestaciones, según el cual este debe contar con el sustento necesario de lo afirmado con anterioridad al momento en que el consumidor tiene la expectativa que se haga efectivo el mensaje transmitido en la publicidad.
28. Así, frente a aquellas afirmaciones que pueden ser comprobables desde el momento en que se difunde el anuncio publicitario, pues las características a las que se aluden en dichos anuncios ya están presentes en los productos o servicios promocionados, el deber de sustanciación de los anuncios publicitarios obliga a que todas las afirmaciones contenidas en la publicidad deban tener desde el inicio de la difusión al menos una base razonable que repose en pruebas o evidencias adecuadas, de manera que las alegaciones o afirmaciones que realice el proveedor en su publicidad se encuentren debidamente respaldadas.”[7]
En virtud de lo anterior, la Comisión evaluará si la imputada ha incurrido en la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño.
[Continúa…]
Descargue la resolución aquí
[1] Con Registro Único de Contribuyente N° 20520723529.
[2] Expediente Nº 098-95-CPCD, seguido por Coainsa Comercial S.A. contra Unión Agroquímica del Perú S.A., Expediente Nº 132-95-CPCD, seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. contra Lucchetti Perú S.A., entre otros, Expediente Nº 051 2004/CCD, seguido por Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas S.A.C. contra Universidad del Pacífico, Expediente Nº 074-2004/CCD, seguido por Sociedad Unificada Automotriz del Perú S.A. contra Estación de Servicios Forestales S.A. y Expediente Nº 100-2004/CCD, seguido por Universal Gas S.R.L. contra Repsol YPF Comercial del Perú S.A.
[3] Al respecto ver la Resolución Nº 0086-1998/TDC-INDECOPI del 27 de marzo de 1998, emitida en el Expediente Nº 070-97-CCD, seguido por Hotelequip S.A. contra Hogar S.A., la Resolución Nº 013-2005/CCD-INDECOPI del 20 de enero de 2005, emitida en el Expediente Nº 095-2004/CCD, seguido por Nestlé Perú S.A. contra Industrias Oro Verde S.A.C. y la Resolución Nº 016-2005/CCD-INDECOPI del 24 de enero de 2005, emitida en el Expediente Nº 097-2004/CCD, seguido por Intradevco Industrial S.A. contra Colgate-Palmolive Perú S.A.
[4] Aprobados por Resolución Nº 001-2001-LIN/CCD-INDECOPI de fecha 5 de julio de 2001.
[5] Antes, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi.
[6] Ver Resolución N° 1028-2012/SC1-INDECOPI de fecha 25 de abril de 2012, emitida en el marco del procedimiento tramitado en el Expediente N° 059-2011/CCD seguido de oficio en contra de Perfect Life S.A.C.
[7] Ver Resolución N° 1084-2013/SDC-INDECOPI de fecha 4 de julio de 2013, emitida en el marco del procedimiento tramitado en el Expediente N° 022-2012/CCD seguido por la Asociación de Consumidores y Usuarios de Seguros – ACUSE en contra de Banco Interamericano de Finanzas.
