Fundamento destacado: TRIGÉSIMO SEGUNDO: Ahora bien, incluso a partir del nuevo texto del artículo 10° del Decreto Legislativa N° 1106 -modificado por el Decreto Legislativo N° 1249-; es posible seguir manteniendo la autonomía únicamente procesal del delito de Lavado de Activos. Así, con la modificación del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106, se buscó hacer compatible el texto de dicha norma, con lo previsto por el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-11; en cuyos puntos 9, 10 y 11, se desarrollan aquellos casos específicos donde puede configurarse delito de Lavado de Activos, antes de la realización del delito fuente [v. gr. Que el pago por la venta ilícita se haga antes de la entrega o pago por adelantado]; esto es, se trata de casos en los cuales podría haber ganancia ilícita antes de la ejecución del delito fuente. A estos casos, precisamente, es que se refiere la modificatoria del artículo 10° Decreto Legislativo N° 1106, efectuada por el Decreto Legislativo 1249; a fin de hacer compatible el texto de la ley, con este tipo de específicos, ya contemplados con anterioridad por el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-11.
Sumilla: I. El delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de los tres subtipos penales del delito de Lavado de Activos, previstos en los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249. Por tanto, para que una conducta sea típica, debe reunir todos los elementos descriptivos y normativos del tipo penal. Si faltare alguno de ellos, la conducta será atípica; y, en consecuencia, procederá la excepción de improcedencia de acción.
II. El delito fuente de Lavado de Activos, en nuestra legislación, se basa en el principio de legalidad; es decir, debe estar taxativamente determinado por la ley, conforme lo prevé el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106, que establece un sistema numerus clausus.
III. El delito de Fraude en la Administración de las Personas Jurídicas, no constituye delito fuente del delito de Lavado de Activos, por no estar contemplado expresamente en dicha disposición; no siendo posible su subsunción dentro de la fórmula abierta «o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales», por no revestir gravedad. En consecuencia, el hecho denunciado por el Ministerio Público resulta atípico, por faltar un elemento normativo del tipo objetivo; esto es, el delito fuente.
IV. Para incluir un determinado delito [como delito fuente] en la cláusula abierta «o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales» -previsto en el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106-, se tendrá en cuenta los siguientes factores:
i) La descripción del suceso fáctico; mencionando a su presunto autor o partícipe, con indicación de la fecha y lugar en que ocurrió;
ii) El conocimiento o presunción de conocimiento del agente, sobre dicho delito previo;
iii) Su capacidad para generar ganancias ilegales: y,
iv) La gravedad del delito en atención a la pena conminada en el tipo penal correspondiente; los mismos que serán materia de una motivación cualificada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN 92-2017, AREQUIPA
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, ocho de agosto de dos mil diecisiete.-
VISTOS; en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del investigado Jader Harb Rizqallah Garib, contra el Auto de Vista N° 259-2016, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis -obrante a folios tres del cuadernillo supremo-; emitido por la Segunda Sala Penal de apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; en el extremo que, declarando infundado el recurso de apelación, confirmó la Resolución N° 04-2016, emitida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa técnica del investigado Jader Harb Rizqallah Garib; en la Investigación Preparatoria que se le sigue por el delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo César Hinostroza Pariachi.
FUNDAMENTOS DE HECHO
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Hechos objeto de imputación
PRIMERO: Se tiene de los actuados que, mediante Disposición Fiscal N° 09-2016, de fecha 19 de abril de 2016, la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio de Arequipa; dispuso formalizar investigación preparatoria en contra de Jader Harb Rizqallah Garib, por la presunta comisión del delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado, representado por el Procurador Público del Ministerio del Interior Especializado en delitos de Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio. De acuerdo con la imputación táctica del Ministerio Público, el procesado Jader Harb Rizqallah Garib, realizó cuatro actos de transferencia bancaria, típicos de Lavado de Activos, conforme a lo previsto en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1106. Asimismo, en relación al delito fuente o delito precedente, el Ministerio Público postuló que el dinero objeto de las diferentes transferencias, podría provenir de actividades vinculadas con el Fraude en la Administración de Personas Jurídicas. Los cuatro actos de transferencia objeto de Imputación fiscal son los siguientes:
i) Transfirió la suma de US$ 651,943.73 (primera facilidad financiera) conforme al contrato de cesión de derechos y de flujos dinerarios futuros, celebrado con el Club FBC Melgar. La transferencia se realizó el 10 de julio de 2013, mediante cheque de gerencia N° 0008215 (US$ 217,134.55) y cheque de gerencia N° 0008216 (US$ 402,212.17).
ii) Transfirió de la suma de US$ 513,934.58 (segunda facilidad financiera) conforme al contrato de cesión de derechos y de flujos dinerarios futuros, celebrado con el Club FBC Melgar. La transferencia se realizó el 29 de noviembre de 2013, mediante el cheque de gerencia N° 0008476.
iii) Transfirió la suma de US$ 1’069,129.67 (préstamos dinerarios) en el 2014, conforme al Acuerdo de Reconocimiento de deuda celebrado con el Club FBC Melgar.
iv) Transfirió la suma de S/. 3’014,755.00, por concepto de pago de deuda que el Club FBC Melgar mantenía con la SUNAT. La transferencia se realizó el 26 de marzo de 2014.
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Itinerario del Procedimiento en Primera Instancia
SEGUNDO: Mediante escrito obrante a folios dos -del incidente de excepción de improcedencia de acción-, la defensa técnica de Jader Harb Rizqallah Garib, deduce la excepción de improcedencia de acción ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa; alegando que la imputación efectuada contra su patrocinado, por parte del Ministerio Público, mediante Disposición Fiscal de Formalización de Investigación Preparatoria N° 09-2016, de fecha 19 de abril de 2016, se sustenta en hechos atípicos respecto del delito de lavado de activos; en consecuencia, la defensa sustenta la excepción deducida, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° inciso 1 literal b, del Código Procesal Penal; esto es, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.
TERCERO: Realizada la audiencia de excepción de improcedencia de acción -conforme al Acta de registro de audiencia de folios veintisiete-, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa emitió la Resolución N° 04-2016, de fecha 27 de julio de 2016 -obrante a folios veintiocho-; declarando infundada la excepción de improcedencia de acción presentada por la defensa de Jader Harb Rizqallah Garib, por el delito de lavado de activos, y dispuso la continuación del proceso conforme a su estado.
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Itinerario del Procedimiento en Segunda Instancia
CUARTO: Contra la Resolución N° 04-2016, el procesado Jader Harb Rizqallah Garib, interpuso recurso de apelación -folias setenta y seis-; el mismo que fue concedido mediante resolución de folios noventa y cinco, elevándose los actuados al Superior Tribunal. Así, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante resolución de folios ciento siete, señaló fecha de audiencia de apelación para el día seis de octubre de dos mil dieciséis. En la fecha indicada, se dio inicio a la audiencia -folios ciento diez-. Compareció el señor Fiscal Superior de la Quinta Fiscalía Superior Penal de Apelaciones, así como el abogado defensor del procesado Jader Harb Rizqallah Garib. Ambos sujetos procesales expusieron sus pretensiones. La defensa requirió la revocatoria de la resolución impugnada y, en consecuencia, que se declare fundada la excepción de improcedencia de acción deducida; mientras que, por su parte, el Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia pelada. Los alegatos versaron en relación a tres aspectos medulares; que corresponden a los puntos sobre los que la defensa sustentó su apelación:
i) La aplicación del principio de prohibición de regreso; esto es, que las transferencias de dinero realizadas por parte del procesado Jader Harb Rizqallah Garib, a favor del Club FBC Melgar; se efectuaron dentro del ámbito eminentemente empresarial, mediante el sistema bancarizado, con intervención de autoridades fiscalizadoras y, a través de cheques de gerencia.
ii) La ausencia del delito precedente; debiendo descartarse que el delito de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas pueda constituir delito precedente del Delito de Lavado de Activos.
iii) La ausencia de tipicidad subjetiva: en vista de que en los delitos de tendencia interna trascendente, como es el caso del delito de Lavado de Activos, es necesario que la transferencia se realice con la finalidad de evitar la identificación del origen ilícito de los bienes, su incautación o decomiso; elemento que no ha sido sustentado, ni siquiera fácticamente, por el Ministerio Público, en su Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria.
QUINTO: La Segunda Sala Penal de Apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; mediante Auto de Vista N° 259-2016, contenido en la Resolución N° 10, de fecha 07 de noviembre de dos mil dieciséis; resolvió declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado Jader Harb Rizqallah Garib; y, en consecuencia, confirmar la Resolución N° 04-2016, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa técnica del investigado Jader Harb Rizqallah Garib, por el delito de Lavado de Activos.
SEXTO: La Segunda Sala Penal de Apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; sustentó su Auto de Vista N° 259-2016, en los siguientes argumentos;
i. En relación al argumento de atipicidad objetiva por conducta neutral; la Sala Superior señaló que: i) el delito de Lavado de Activos involucra, no solamente las operaciones no identificadas; sino todo acto o procedimiento realizado para dar una apariencia de legalidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito, ii) En consecuencia, será a través de la investigación fiscal que se determinará si el objeto de procesamiento, circunscrito a las cuatro transferencias bancarias -por los montos indicados, en las circunstancias descritas, etc.-, no constituye conducta típica de Lavado de Activos.
ii. En relación al argumento de la tipicidad por ausencia del delito precedente; la Sala Superior señaló que: i) Si bien es cierto que en el fundamento 32 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, se señaló que «El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal -como tal debe ser abarcado por el dolo- y su prueba condición asimismo de tipicidad»; y que en el fundamento 15 del Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, se alude a los actos de transformación que se ejecuten con los bienes provenientes de un delito consumado por el mismo agente o por terceros; ambos Acuerdos Plenarios son aplicables, únicamente, a la interpretación de las normas anteriores a la vigencia del Decreto legislativo N° 1106, Decreto de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado, de fecha diecinueve de abril de dos mil doce. ii) La consideración del delito previo, como un elemento objetivo normativo del tipo penal, a la luz de las normas penales anteriores al Decreto Legislativo N° 1106; generó la impunidad de los actos contaminantes del sistema económico, así como la ineficacia de la Administración de Justicia en cuanto a la prevención, investigación y represión de estos delitos; lo que, a su vez, significa una burla a las expectativas sociales y una defraudación de la finalidad político criminal que inspiró la configuración del delito de Lavado de Activos; situación que inspiró una modificación, dogmática y normativa, acorde al espíritu de represión penal intentado para con dicho ilícito penal. iii) El delito de Lavado de Activos es un delito autónomo, cuya acreditación no depende del refrendo de un delito previo; sino que es suficiente con que existan indicios razonables que vinculen a los activos con la actividad criminal previa; así lo establece el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106. iv) La autonomía del delito de Lavado de Activos, apunta a que el conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente, comprende no solamente a los delitos que contempla el Decreta Legislativo N° 1106; sino también, a cualquier otra delito con capacidad de generar ganancias ilegales; entre las que no se descarta el delito propuesto por el Ministerio Público, esto es, el delito de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas. En consecuencia, con el Decreto Legislativo N° 1106, no se puede considerar como actividad criminal previa solamente a las delitos graves, o que deban cometerse a través de la criminalidad organizada, sino a cualquier delito con capacidad de generar ganancias ilegales; excluyéndose únicamente al delito de receptación, previsto en el artículo 194° del Código Penal.
iii. En relación al argumento de atipicidad por ausencia del elemento subjetivo; ello no puede determinarse vía excepción de naturaleza de acción; por cuanto, en dicha vía incidental, no puede llevarse a cabo la valoración de elementos de convicción.
[Continúa…]
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