Una misma fuente de prueba no genera fiabilidad solo porque se introduzca al pleno oral por varios medios probatorios (Exp. 00012-2017-56-0401-JR-PE-01)

TERCERA SALA PENAL DE APELACIONES

• EXPEDIENTE: 00012-2017-56-0401-JR-PE-01
• ESPECIALISTA: ELIZABETH BELIZARIO ALEXANDRA VIVEROS
• IMPUTADO: CÉSAR GONZALO PACHECO MARROQUIN
• AGRAVIADO: WILLY FRANCISCO FLORES MAMANI
• MATERIA: ROBO AGRAVADO
• JUEZ: ARANIBAR BARRIGA, MEDINA TEJADA, PASTOR CUBA (PRIMER JUZGADO COLEGIDO PENAL SUPRAPROVINCIAL DE AREQUIPA)

SENTENCIA DE VISTA __-2019

RESOLUCION N° 13

Arequipa, veintinueve de abril del dos mil diecinueve.-

I. PARTE EXPOSITIVA

A. Identificación del proceso

El Expediente No. 00012-2017-56-0401-JR-PE-01, seguido contra de César Gonzalo Pacheco Marroquín, por el delito de robo agravado, previsto en los artículos 188 y 189, incisos 2), 3), 4) y 5) – primer párrafo, del Código Penal, en agravio de Willy Francisco Flores Mamani.

B. Objeto de la alzada

B.1. El recurso de apelación, interpuesto por la defensa técnica de César Gonzalo Pacheco Marroquín, en contra de la Sentencia N° 009-2019-JPCSPPA del ocho de enero del dos mil diecinueve, que resolvió declarar a César Gonzalo Pacheco Marroquín, autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado y le impuso veinte años de pena privativa de libertad. Pide concretamente la nulidad de sentencia, en razón a los siguientes fundamentos:

El colegiado no ha valorado debidamente:

• Sobre la descripción dada por el agraviado en su declaración, este sostuvo que: «todos tenían ropa oscura, el fulano que me agarró era alto, no era tan bajo, 170 metro o algo más, por lo menos entre 35 a 36 años, no era gordo ni flaco, cuerpo atlético»; sin embargo, la descripción dada no hace prever que el imputado haya sido la persona que lo agredió, pues las características dadas no le corresponden al imputado, por lo que, no se debió considerar como prueba veraz el reconocimiento fotográfico del 19 de febrero del 2016, practicado dos meses después de los hechos.
• Sobre el reconocimiento en Cámara Gesell, debió desestimarse el acto, pues no se cumplió con el protocolo de reconocimiento de personas y cosas, ya que el tiempo trascurrido fue excesivo, pues se llevó acabo el 29 de agosto del 2017, esto es más de un año después de los hechos. Asimismo, no se tomó en cuenta que el agraviado tuvo la oportunidad de ver dos veces antes del acto de reconocimiento al imputado, en las gradas de ingreso a la Cámara Gesell, situación que incluso fue parte del reclamo por parte de su abogado, situación que no ha sido negada por el mismo agraviado, quien sostuvo que antes de ingresar a Cámara Gesell logró ver al imputado.
  • La declaración del testigo Fredy Alpaca Eguiluz, quien sostuvo que la placa del vehículo que los abordo, era B7289; sin embargo, mas adelante, sostuvo que la placa de rodaje era V7B289. Si bien el Colegiado,se limitó a señalar que era únicamente refencias generales, no tomó en cuenta las contradicciones de este testigo, pues cuando se le preguntó: ¿Cuántas personas bajaron del vehículo? Él refirió que solo vió sombras, pero que no vio cuantas personas bajaron del vehículo. Asimismo, no se tomó en cuenta que tanto el agraviado con el testigo Fredy, son amigos, así lo han referido ambos.
• El colegiado no ha tomado en cuenta que tanto el agraviado como el testigo Fredy Alpaca, refirieron que la luz del lugar donde se suscitaron los hechos era baja; en ese sentido, no es lógico aceptar que el agraviado haya podido reconocer características físicas de su agresor, como son: tez trigueña, cejas pobladas, labios regulares; en efecto, dichas afirmaciones debieron ser confrontadas con la del testigo Fredy Alpaca, pues ambos se encontraban en las mismas condiciones.
• El informe pericial sobre balística, únicamente dio cuenta de la existencia de un casquillo y de la utilización de un arma de fuego en el lugar de los hechos; sin embargo, el mismo no dio cuenta si fue el imputado quien usó tal arma de fuego, o, si los casquillos encontrados en el lugar de los hechos pertenecen al mismo, máxime que al imputado no se le practicó ningún examen de absorción atómica que determine si efectuó algún disparo.
• Sobre la tesis defensiva, el colegiado indicó que los testigos Jeremi Moscoso y Hector Chambilla, no estuvieron el día de los hechos con el agraviado, además no se demostró documentalmente que el imputado labore para el señor Chambilla. Sin embargo, el Colegiado penal, no tomó en cuenta: i) la carta remitida de la empresa de telefónica, que consta el levantamiento del secreto de las comunicaciones del sentenciado, que da cuenta de la credibilidad de los testigos presentados por el imputado, por cuanto,tanto Jeremi Moscoso y Hector Chambilla,estuvieron en el domicilio del sentenciado en Sachaca; ii) la declaración del testigo Hector Chambilla, quien sostuvo que él le enviaba al imputado efectuar avisos publicitarios en el Diario El Pueblo, para lo cual, se solicitan facturas a nombre de la empresa Grupo Montealto, circunstancia que se corresponde con lo referido en la carta del 26-03-2018, emitida por el Diario El Pueblo, que sostiene que en los archivos de su representada no se encuentra consignada ninguna publicación a nombre del imputado entre los años 2014 y 2015.

B.2. El recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en contra de la Sentencia N° 009-2019-JPCSPPA del ocho de enero del dos mil diecinueve, únicamente en los extremos siguientes: i) le impone una pena privativa de libertad de veinte años; y, ii) una reparación civil de seis mil quinientos soles a favor de Willy Francisco Flores Mamani. Pide concretamente la nulidad de sentencia, en razón a los siguientes fundamentos:

• Respecto a la determinación de pena, se ha establecido que el imputado es habitual, pues cuenta con mas de cinco antecedentes, por lo que la pena señalada por el tipo penal ha variado a un nuevo marco punitivo, convirtiéndose el extremo máximo en el nuevo mínimo y el nuevo máximo en treinta años. En ese contexto, erradamente el colegiado le impuso veinte años de pena privativa de libertad, sin tomar en cuenta cuatro agravantes especificas, como son: i) por la noche, ii) dos o mas personas, iii) con arma de fuego, y, iv) en un vehículo de trasporte público; desde esa perspectiva, la pena se aleja muy por encima de los veinte años, debiéndosele imponer veintitrés años y cuatro meses de pena privativa de libertad.
• Respecto a la reparación civil, se solicitó S/. 3662 por daño causado; sin embargo, no se ha tenido en cuenta el daño moral, pues no se ha tomado a consideración que la lesión causada en la cabeza del agraviado, hasta el día de hoy, le ha traído consecuencias adversas, por lo que, se solicitó el pago de cinco mil soles por este rubro.

II. PARTE CONSIDERATIVA

PRIMERO: Objeto de juzgamiento y competencia

La imputación por el delito de robo agravado, en contra de César Gonzalo Pacheco Marroquín, se sustenta en los siguientes fundamentos:

El día 16 de diciembre del 2015 siendo las 18:30 horas aproximadamente, el agraviado Willy Francisco Flores Mamani, de oficio cambista de dinero, cerró su tienda ubicada en la Calle Jerusalén N° 109-C del Cercado de Arequipa, donde tiene su local de cambio de dinero, permaneciendo en el interior hasta las 21:15 horas aproximadamente, llamando al señor Felipe Alpaca Eguiluz, quien realiza el servicio de taxi, para que lo llevara hasta su domicilio, apersonándose dicha persona a los cinco minutos en su vehículo de Placa de Rodaje DH-4829 de marca Nissan color negro, dirigiéndose con dirección hacia el domicilio del agraviado ubicado en el Distrito de Cerro Colorado, tomando la ruta desde su tienda por la Calle Moral, Av. La Marina, Puente Quiñones, Trinidad Moran, Calle Grande por el Colegio Lord Byron, Calle Chachani hasta Socosani, la Prolongación Av. Ejército, Av. Aviación y a la altura de la Urbanización Fonda el Sol doblan hacia la derecha y luego a la izquierda, nuevamente a la derecha ingresando a la Urbanización Michell del Distrito de Cerro Colorado.

Es así que ingresando a la Urbanización Michell y a una cuadra de la Urbanización La Tejada, que es donde vive el agraviado, y cuando ya estaban por llegar a su domicilio, un taxi de color amarillo que iba delante, disminuyó su velocidad por lo que el taxi donde se encontraba el agraviado también tuvo que disminuir su velocidad, es en ese momento que fueron interceptados por un vehículo de color negro marca Chevrolet de placa de rodaje V7B-298, que vino en sentido contrario y les cerró el paso, del cual descendieron cuatro personas de sexo masculino con ropa oscura gritando «hijo de puta ya perdiste» que querían el dinero, uno de los cuales encañonó al taxista y lo amenazó con un arma de fuego, siendo que César Gonzalo Pacheco Marroquín se acerca por el lado derecho de la parte posterior del vehículo, golpeando y rompiendo el vidrio de la ventana con su arma de fuego, jalando y sacando del interior del vehículo al agraviado Willy Francisco Flores Mamani, gritándole que querían el dinero, haciéndolo echar en el suelo para luego golpearle en la cabeza con la cacha del arma de fuego sacándole sangre, mientras eso ocurría, otro de los asaltantes hizo agacharse al taxista Felipe Alpaca Eguiluz para que no los mire, es en esos instantes que los demás asaltantes se dedicaron a revisar el vehículo, sacando del interior del vehículo una mochila de tela de propiedad del agraviado en cuyo interior contenía la suma de S/. 3,600.00 soles y un billete de $ 20.00 dólares, un celular marca Motorola color blanco asignado con el número 953273141, un par de lentes oscuros, una calculadora, dos libretas de apuntes, una hoja de cuadre, un fólder de hoja de información de clientes y otros documentos que utiliza el agraviado en su labor como cambista de dinero. Luego de estos hechos y ya en poder de las pertenencias del agraviado, César Gonzalo Pacheco Marroquín y las otras tres personas se dieron a la fuga a bordo del vehículo negro marca Chevrolet de placa de rodaje V7B-298, haciendo un disparo al aire para que nadie los siguiera, yéndose con dirección a la Av. Aviación…

TERCERO: Base normativa y jurisprudencial

3.1. El artículo 139.5 de la Constitución Política, establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5)La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan[1].

3.2. Se ha establecido por el Tribunal Constitucional que toda sentencia debe ser debidamente motivada, clara, contundente, y sobre todo “no contradictoria”, pues una motivación ilógica e incongruente vulnera el principio de prohibición de la arbitrariedad (artículos 3º, 43º y 44º, de la Constitución) y la obligación de la debida motivación establecida por el artículo 139º, inciso 5, de la Constitución[2].La motivación de las resoluciones judiciales (…) debe expresar de modo claro, entendible y suficiente (…) las razones de un concreto pronunciamiento y en las cuales apoya su decisión”[3].

3.3. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa)[4].

CUARTO: Coherencia y pretensión impugnatoria

4.1.1. La pretensión procesal concreta solo son dos, y deben ser propuestas de manera excluyente; a) revocatoria, y b) nulidad; cada efecto pretendido, debe tener coherencia lógica con los fundamentos que lo sustentan; pues los fundamentos –agravios- que corresponden a cada efecto jurídico son cualitativamente distintos. Sin embargo, la operatividad de los sujetos procesales ha devenido en una desnaturalización de la pretensión impugnatoria, pues muchas veces se propone de manera alternativa, una pretensión de revocatoria o de nulidad con base en los mismos fundamentos. Esta es la situación de incoherencia lógica que se presenta en el caso, pues la defensa pretende la nulidad de la sentencia, pero con base en fundamentos de revocatoria, pues es notorio, que los fundamentos de la apelación cuestionan el sentido de la valoración probatoria que realizó el Juez de primera instancia; máxime que no han sido propuestos ni debatidos razones que cuestione la validez del proceso, o la ausencia de una motivación interna o externa de la argumentación dada por el juez de instancia, dado que solo se hizo referencia nominal a una supuesta ausencia de motivación clara y adecuada, pero no se expresó razones concretas al respecto.Conforme a lo señalado, se hace necesario aplicar el principio del iura novit curia recursal que tiene expresión operativa en la institución de la Suplencia de Queja Deficiente[5].

4.1.2. Dado que la calificación jurídica que corresponde a la pretensión impugnatoria solo se limita a dos efectos jurídicos (revocatoria o nulidad), entonces, es factible que ese error de falta de conexión lógica puede ser interpretado correctamente por los jueces de segunda instancia, aplicando el iura novit curia recursal que se ve expresado en la institución de suplencia de queja deficiente. Cabe precisar, que esta institución no habilita que la Sala, incorpore razones impugnatorias distintas a la apelación interpuesta, pues ello afectaría el principio de congruencia recursal; de lo que se trata es de respetar los fundamentos impugnatorios, y adjudicar el efecto jurídico que corresponda conforme a los fundamentos de la apelación; en síntesis el Tribunal Superior puede variar la calificación jurídica de la pretensión impugnatoria, sin modificar los fundamentos de hecho. Por las razones expuestas la Sala considera que el efecto jurídico que corresponde a lo debatido corresponde a la revocatoria, mas no a la nulidad de la sentencia.

QUINTO: Análisis fáctico-jurídico

5.1. De los agravios sostenido por la defensa técnica del imputado, no se cuestiona en estricto la materialización de un robo con arma de fuego,ocurridos el quince de diciembre del dos mil quince; únicamente se cuestiona la intervención de César Gonzalo Pacheco Marroquín, en los mismos. En ese orden, se pone en cuestionamiento los siguientes medios de prueba: i) respecto a la información producida por el agraviado, como fuente personal,se impugna: su declaración en audiencia en juicio oral, el retrato hablado efectuado el trece de febrero del dos mil dieciséis, el reconocimiento fotográfico del 19 de febrero del 2016, y, el reconocimiento en Cámara Gesell; ii) la declaración del testigo Fredy Alpaca Eguiluz; y, iii) no se habría valorado correctamente la declaración de los testigos Jeremi Moscoso y Héctor Chambilla.

5.2. Sobre la declaración del agraviado Willy Francisco Flores Mamani

5.2.1. El agraviado en audiencia de juicio oral, en lo pertinente, sostuvo:

[D]e pronto viene en sentido contrario un vehículo con luces largas y se enfrenta con nosotros como querer chocarnos y con luces grandes, nos quedamos detenidos, el chofer dice que tiene este y de pronto aparecen personas tanto para el lado del timón, no sé cuántos eran, pero yo pude identificar a cuatro de ellos, yo estaba en la puerta posterior al lado derecho (…) y el fulano que se baja me revienta el vidrio, me tuve que proteger y empezó a insultarme y me saca del carro, me dijo “hijo de puta ya perdiste colabora” para que no lo mire me metió cachazo dos veces, me reventó la cabeza, me reventé la rodilla en la vereda cuando caí […] los demás se pusieron a revisar el carro las cosas, mi  mochila, el dinero, eso es lo que me hicieron, eso pasó en un minuto o de repente menos. […] ¿podría describir a la persona que usted pudo ver en el momento que lo han interceptado? Todos tenían ropa oscura, ropa negra y el fulano que me redujo era una persona alta, no era bajo, la edad era de unos treinta y cinco años por lo menos, no era gordo ni flaco, un cuerpo atlético fue el quien reventó el vidrio –reconociendo al acusado– ¿de qué hora estamos hablando que sucedieron los hechos? Entre 9:40 y 9:45 de la noche ¿de la zona donde se quedó como era la luz? Era baja, no hay viviendas alrededor, hay una o dos viviendas, alrededor hay lotes ¿usted viendo que la luz era baja pudo llegar a ver bien a la persona? Sí, porque me golpeó para que no lo mire y me sacó la madre.

5.2.2. Sobre este extremo la defensa técnica, cuestionó las contradicciones de la versión del agraviado, alegando que en audiencia, el mismo habría señalado que su agresor mide 1.70 metros y en su declaración previa sostuvo que este mide 1.80 metros. De la verificación del audio, así como de su declaración previa, la descripción que hace el agraviado no es exacta, pues hace referencia a aproximaciones, así en audiencia sostiene que mide aproximadamente 1.70 metros o algo más, y en su declaración previa dice que su agresor mide aproximadamente 1.80 metros. En efecto, estas descripciones son genéricas y aproximativas respecto de una persona, situación que genera incertidumbre respecto a sus anteriores reconocimientos.

5.2.3. Si bien la versión del agraviado brinda detalles de cómo habrían ocurrido los hechos; no obstante, en la misma también se tiene información relevante para valorar el hecho en su integridad, así en el reconocimiento señala que: i) que el carro que los interceptó traía las luces largas encendidas, ii) que la luz por la zona donde se efectuó el robo, era baja, pues solo había algunos lotes, iii) que el hecho se habría suscitado en menos de un minuto; en efecto, esta información fueron proporcionados por los mismos testigos presenciales del hecho; estas razones, restan verosimilitud a la versión del agraviado de que haya podido identificar con precisión las característicos de su agresor. Además, el reconocimiento así efectuado genera duda, pues por máximas de la experiencia una situación de un robo con arma de fuego, genera de por sí un escenario de tensión que reduce la posibilidad de identificar a plenitud las características específicas del agente, como su color de piel, máxime si la luz era muy baja, tal como se refirió; si bien el agraviado sostiene que su agresor le habría propinado golpes en la cabeza para evitar que lo viera, ese contexto temporal fue muy breve como para lograr identificar con precisión un rostro alargado, una tez trigueño claro, cabello cortito, cejas pobladas, nariz recta y hasta la edad aproximada del agresor.

5.2.4. Respecto al acta de reconocimiento fotográfico del 19 de febrero del 2016. El agraviado Willy Francisco Flores Mamani, al ser interrogado previamente sobre las características de la persona que lo agredió el día de los hechos, indicó que se trataba de una persona de sexo masculino, de talla aproxima de 1.80 c.m., de contextura regular, cara mediana alargada, de tez trigueña, cabello negro cortito, cejas pobladas, nariz recta de una edad de 30 a 35 años, para luego de mostrarle las cinco fotografías, este refiera como su agresor al número tres. Sin embargo, sobre esta versión realizada para el reconocimiento es de precisar que la misma se llevó acabo dos meses después de los hechos, por lo que es atendible el cuestionamiento realizado por la defensa técnica, pues conforme al Protocolo de Reconocimiento de Personas, Fotografías o Cosas, debió efectuarse con mayor proximidad temporal a los hechos, situación que en el caso no se ha presentado. Además, del contenido del acta de reconocimiento efectuado respecto de las cinco fotografías mostradas al agraviado, no se advierte certeza o convicción respecto de las imágenes presentadas, pues cuando se le pregunta quien fue la persona que le apuntó con un arma de fuego, este refirió: «el que más se parece era el número 3»; no obstante, la persona de la imagen reconocida tiene características diferentes a la referida primigeniamente en el retrato hablado.

5.2.5. Respecto al acta de reconocimiento físico de persona en Cámara Gesell, practicado el 29 de agosto del 2017, por el agraviado de Willy Francisco Flores Mamani –agraviado-, en su descripción previa de la persona a reconocer indicó: es un varón de 35 a 40 años de edad, contextura regular de aproximadamente 1.70 de altura, tez trigueña, pelo negro y cejas poblabas, siendo después de haberse visualizados cinco personas, reconoce a la primera, señalando como la persona que lo agredió, quien se encontraba signado con el número de codificación dos, correspondiendo dicho número al acusado César Gonzalo Pacheco Marroquín. El cuestionamiento a su validez, no es atendible en esta instancia, pues en esta intervino la abogada del imputado quien dio conformidad del mismo acto; no obstante, lo que no puede pasar desapercibido por la Sala, es que el reconocimiento fue practicado un año y dos meses después de los hechos, siendo una información dubitable por el transcurso del tiempo que incide directamente en la memoria del agraviado[6]. Sin embargo, el reconocimiento en Cámara Gesell, constituye solo una información que fluye de la misma fuente personal; por tanto, su peso acreditativo independientemente no supera el estándar de prueba para romper la presunción de inocencia del imputado.

5.2.6. Asimismo, no pasa desapercibido para la Sala, que uno de los argumentos de condena en la sentencia de primera instancia,ha sido que el Colegiado con inmediación habría verificado las características brindadas por el agraviado concluyendo que las mismas son coincidentes con las que presenta el acusado, puesto que se verificó que el acusado es una persona alta, de contextura regular, tez trigueña y de cabello negro, con ojos ovalados y negros, con nariz recta, labios regulares y mentón redondo, y que las mismas también se corresponden alas características del retrato hablado; sin embargo, debe precisarse que el principio de inmediación conceptualmente está referida a que sean las propias fuentes de prueba quienes produzcan información con inmediación ante el juzgado, no se trata de que los jueces aprecien esas características personales y concluir que si le corresponden al procesado, pues los jueces no estuvieron en el lugar de los hechos; de lo que se trata es que los jueces valoren la coherencia de la información que proporciona el agraviado para determinar su consistencia.

5.2.7. En el caso, el agraviado ha producido información en varios escenarios temporalmente distintos –declaración policial, el retrato hablado, reconocimiento fotográfico, reconocimiento en Cámara Gesell; sin embargo, las mismas no constituyen varias y distintas fuentes de prueba, pues es producida por la misma persona del agraviado, y verificado la coherencia interna de esa información ciertamente se encuentra inconsistencias en su contenido. Si bien es cierto la versión del agraviado es una prueba directa;no obstante, es incompleta e inconsistente, no solo por el modo como se produjo el hecho, sino por las características no certeras proporcionadas por el agraviado; esto genera duda respecto a la responsabilidad del sentenciado.

5.3. Sobre la declaración del testigo Fredy Alpaca Eguiluz

5.3.1. En juicio oral el testigo Fredy Alpaca, sostuvo que el día de los hechos, un carro venía en sentido contrario al suyo, con las luces largas, situación que hizo que parara, del mismo bajaron unos hombres, no vio cuantos, uno de los hombres se le acercó y asume que dos o tres hombres se acercaron a su compañero de atrás, además señala que la luz donde habían sido atacados era baja, pero logró ver que del carro por dónde descendieron los hombres, era un auto negro marca Chevrolet, con placa de rodaje B7289, no obstante, haciendo uso de su declaración previa, refiere que la placa del carro que vio era V7B289.

5.3.2. El testigo refiere que logró ver que el vehículo del que descendieron los asaltantes, era un negro marca Chevrolet con placa de rodaje V7B289; sin embargo, también refirió que no logró identificar a las personas que lo asaltaron, y que solo llegó a ver sombras. Sobre esta declaración, la Sala advierte inconsistencias lógicas, pues el testigo sostiene dos razones opuestas, señalando que por la poca luz solo observó sombras; no obstante, sostiene haber visto la placa de rodaje del vehículo que los abordo. Además, no pasa desapercibido que en su declaración previa, con la que se le hace el recordatorio en juicio oral, ha sido practicada el 29 de septiembre del 2016, esto es nueve meses después de los hechos, un tiempo muy distante al hecho acontecido, donde se pudo brindar con precisión la placa del vehículo del imputado, situación que resta credibilidad sobre la información que este brindó, pues conociendo el contexto narrado por los testigos, ambos fueron a la comisaría, ambos sabían que la información recabada en ese momento era determinante para llegar a los agresores; sin embargo, ese dato necesario como es la placa del vehículo que los asalto, fue dado nueve meses después del hecho imputado.

5.4. Sobre la carta remitida por la empresa de telecomunicaciones Claro

5.4.1. Una de la convenciones probatorias en el presente caso[7], ha sido la carta remitida por la empresa de telecomunicaciones «Claro», la que otorga diversa información relacionada al levantamiento del secreto de las comunicaciones, con fines de esclarecer el presente proceso, así se dio cuenta que el acusado César Gonzalo Pacheco Marroquín, es titular de la línea N° 986996742, y que el dieciséis de diciembre del dos mil quince, en el contexto de tiempo en el que se estarían suscitando los hechos imputados, esto es aproximadamente a las 9.45 de la noche, conforme lo narrado por el mismo agraviado,se reportaron las siguientes llamadas y ubicaciones del acusado:

En efecto, del cuadro se observa que la ubicación del acusado César Gonzalo Pacheco Marroquín, el día de los hechos no se corresponde al lugar donde se habrían suscitado los mismos, pues estos últimos dieron lugar en la urbanización Michell de Cerro Colorado a una cuadra de la Urbanización La Tejada, como se advierte, las distancias son sumamente distantes de un distrito a otro. No obstante, si bien esta es una información altamente relativa; sin embargo, a consideración de la Sala, se constituye en un contraindicio a la tesis fiscal, que le resta fuerza conviccional a sus medios de prueba, y por el contrario incrementa la duda ya generada anteriormente.

5.5. Sobre la carta remitida por la empresa de telecomunicaciones Entel

5.5.1. Del mismo modo, esta carta remitida por la empresa de telecomunicaciones Entel, ha sido objeto de una convención probatoria en el presente caso, así con fines de esclarecimiento del mismo se señaló que el acusado César Gonzalo Pacheco Marroquín, es titular de la línea N° 933482768, misma que ha sido activada el 16 de diciembre del 2015, precisamente el día de los hechos; sin embargo, del reporte de llamadas, solo se dio cuenta desde el día 18 de diciembre del 2015, es decir dos días después de los hechos objeto de esta causa, por lo que a consideración de la Sala, este medio de prueba es irrelevante a los fines de este proceso.

5.5.2. También es oportuno precisar que el contenido de la convención probatoria de ambas empresas de telecomunicaciones “Claro y Entel”, estuvo referida a los hechos suscitados el cuatro de enero del dos mil dieciséis, si bien los mismos han sido valorados como un indicio de participación del acusado en estos hechos, no debe olvidarse que el hecho suscitado el cuatro de enero del dos mil dieciséis, han sido reconocidos y aceptados por el acusado, por tanto, el levantamiento del secreto de las comunicaciones del mismo, respecto a los hechos aceptados y reconocidos, no coadyuva en la investigación de este hecho; en ese orden, es oportuno exhortar a los agentes de investigación no desviar la atención en circunstancias que si bien pueden configurar indicios contingentes; sin embargo, por si solos nunca serán necesarios para determinar un hecho concreto.

5.5. Sobre la sentencia condenatoria

5.5.1. En el caso, se tuvo como prueba de participación del imputado en los hechos del quince de diciembre del dos mil quince, la sentencia 67-2017, recaída en el expediente  N° 1263-2016, seguido en contra del imputado César Gonzalo Pacheco Marroquín y otros, por el delito de robo agravado,en agravio de Mayena GuilianaToalino Aguilar y Maricielo Laura Toalino Suni. Los hechos imputados, son por el delito de robo agravado con arma de fuego, suscitados el 4 de enero del 2016 a las 17:28 horas, a una persona «cambista», en un automóvil negro marca Chevrolet, con placa de rodaje V7B289. Al respecto, la similitud del caso en mención constituye un indicio posterior a los hechos, pero de naturaleza contingente, pues su materialización no necesariamente es determinante en la intervención del sentenciado en estos hechos. Por tanto, la ausencia de indicios reveladores respecto a la participación del imputado en los hechos genera un margen de duda sobre la participación de César Gonzalo Pacheco Marroquín, en los hechos imputados.

5.5. Estándar de prueba

En el presente caso, respecto a la participación del acusado César Gonzalo Pacheco Marroquín, queda un margen de duda, y es que el estándar de prueba penal exige la ausencia de pruebas exculpatorias, la inexistencia de una historia plausible o la eliminación de las hipótesis alternativas, para la expedición de la sentencia condenatoria. En el caso analizado la fortaleza de la prueba actuada a lo largo del proceso no ha llegado a derrotar la Presunción de Inocencia del imputado; en atención a que la prueba directa e indiciaria presentada por la fiscalía no son suficientes, así en el caso de la prueba directa hay ausencia de verosimilitud y en el caso de la prueba indiciaria no son plurales ni convergentes. En efecto, la prueba utilizada para la condena derivan de una misma fuente, situación que no elimina la ausencia de pruebas exculpatorias, en ese sentido, no ha sido posible descartarse la exculpación del imputado en su totalidad, y por ende, si bien tiene una naturaleza meridiana en cuanto a sus resultados únicamente alcanza a superar la barrera de la probabilidad prevalente, pero no, de la Presunción de Inocencia. En consecuencia, el análisis efectuado por el juzgado de primera instancia no atiende a un razonamiento válido, por lo que debe revocarse la sentencia y absolverse a César Gonzalo Pacheco Marroquín por el delito imputado.

SEXTO: Respecto a la apelación del ministerio Público

Respecto a la apelación del Ministerio Público, no es atendible la misma en razón a que la sentencia que ha sido objeto de revisión está siendo reformada y revocada en su integridad, por lo que el pronunciamiento de la pena o reparación queda sin sustento, al descartarse por duda la participación del acusado César Gonzalo Pacheco Marroquín.

SÉPTIMO: Sobre las costas

En caso, el acusado actuó dentro del ámbito cautelado de su derecho constitucional a la doble instancia, así entonces no corresponde imponer el pago de costas en esta instancia. Asimismo, respecto al representante del Ministerio Publico, de conformidad con el artículo 499, inciso 1), del Código Procesal Penal, no corresponde imponerse el pago de costas en esta instancia, por hallarse el órgano persecutor exento de la cancelación de las mismas.

III. PARTE RESOLUTIVA

1. DECLARAMOS FUNDADA la apelación interpuesta por la defensa técnica de César Gonzalo Pacheco Marroquín, en contra de la Sentencia N° 009-2019-JPCSPPA del ocho de enero del dos mil diecinueve corregida mediante Resolución N° 05-2019 del veintiuno de enero del dos mil diecinueve. En consecuencia,
2. REVOCAMOS la Sentencia N° 009-2019-JPCSPPA del ocho de enero del dos mil diecinueve, corregida mediante Resolución N° 05-2019 del veintiuno de enero del dos mil diecinueve que resolvió declarar a César Gonzalo Pacheco Marroquín, autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado y le impuso veintitresaños de pena privativa de libertad, con el carácter de efectiva y la ejecución provisional de la misma. Asimismo, dispuso el pago por concepto de la reparación civil, la suma de S/. 8, 662.00 (ocho mil seiscientos sesenta y dos soles), a razón de S/. 5,000.00 (cinco mil soles) por daño moral y S/. 3, 662 (tres mil seiscientos sesenta y dos soles) a favor del agraviado Willy Francisco Flores Mamani; y, REFORMANDO la misma.
3. ABSOLVEMOS a César Gonzalo Pacheco Marroquín, por el delito robo agravado ilícito previsto y sancionado en el artículo 188° del Código Penal en concordancia con el primer párrafo, incisos 2), 3), 4) y 5) del artículo 189° del mismo cuerpo normativo, y consecuentemente dejamos si efecto la ejecución de la sentencia N° 009-2019-JPCSPPA del ocho de enero del dos mil diecinueve corregida mediante Resolución N° 05-2019 del veintiuno de enero del dos mil diecinueve.
4. DECLARAMOS INFUNDADA la apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en contra de la Sentencia N° 009-2019-JPCSPPA del ocho de enero del dos mil diecinueve, corregida mediante Resolución N° 05-2019 del veintiuno de enero del dos mil diecinueve,únicamente en los extremos siguientes: i) le impone una pena privativa de libertad de veinte años; y, ii) una reparación civil de seis mil quinientos soles a favor de Willy Francisco Flores Mamani.
5. Sin costas de instancia.
   Regístrese y comuníquese. Juez Superior Ponente Carlos Alberto Luna Regal.

SS.

LAJO LAZO
DE LA CUBA CHIRINOS
LUNA REGAL (DD)

[1] Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el Exp. Nº 1480-2006-AA/TC, ha señalado que: […] el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones (…) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso.

[2] Expediente 00728-2008-PHC/TC, Lima. Giuliana Flor De Maria Llamoja Hilares.

[3] Casación 19-2010, La Libertad (sentencia). Fecha de emisión: 3 de noviembre de 2010

[4] Motivación sustancialmente incongruente del Expediente N.° 00728-2008-PHC/TC, Lima. Giuliana Flor De Maria Llamoja Hilares.

[5] Al interponerse una pretensión impugnatoria, se presentan distintos supuestos de falta de conexión lógica entre el petitorio y los fundamentos, así se pretende: i) la nulidad de la sentencia, no obstante, que se cuestiona el sentido de la valoración de la prueba que realiza el juez A quo, pues el impugnante no está de acuerdo con esa valoración; cuando lo correcto es cuestionar la validez del proceso con un acto procesal por omisión o defecto en la concurrencia de los presupuestos procesales; ii) se pretende la revocatoria de la sentencia; sin embargo, se fundamenta en razones de nulidad; esto es razones de invalidez en la configuración del proceso, o de un especifico acto procesal; cuando lo correcto era cuestionar el sentido de la valoración probatoria que realiza el juez, repárese como en ambos casos la falta de conexión lógica es manifiesta.

[6] Al respecto la psicología del testimonio es uniforme en este aspecto.

[7] Lo que habilita a la Sal ingresar analizar la misma, en merito a lo establecido en la sentencia casatoria 24-2017, Cusco.