Sumario: 1. Introducción, 2. Antecedentes, 3. Problemas actuales al AP 2-2005/CJ-116, 4. Las máximas de las experiencias.
1. Introducción
La presente reflexión, pone énfasis al mantenimiento de los presupuestos o criterios establecidos en el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, sobre la valoración de un testimonio y las máximas experiencia sostenida recientemente por la Corte Suprema a los delitos de abuso sexual en el RN 404-2021, Junin
2. Antecedentes
El Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, fue emitido el 30 de septiembre de 2005, dando respuesta, en ese entonces, a los problemas de valoración a las sindicaciones de coimputados, testigos y agraviados y así justificar la declaración judicial de culpabilidad. De esta manera, dicho acuerdo plenario se encontraba justificado por tener – en ese entonces – el artículo 283° del Código de Procedimientos Penales, donde se reconocía que el juez era el soberado en la apreciación de la prueba, porque esta se basaba por el criterio de conciencia; consecuentemente, era necesario que se les otorgue una herramienta que sujete dicha conciencia para impedir que existan valoraciones dispares y contrapuestas sobre casos similares.
De esta manera, nacen los tres criterios – reglas – de valoración de la prueba de testimonio que todos conocemos, utilizados mayormente, en procesos de abusos sexuales, por ser delitos clandestinos, donde existe un solo testimonio directo de la víctima: i) incredibilidad subjetiva; ii) verosimilitud; y iii) persistencia en la incriminación.
3. Problemas actuales del AP 2-2005/CJ-116
Casi 17 años después, se ha trabajado enormemente en la valoración de la prueba, donde la epistemología ha aportado mayores herramientas al juez para acercarnos a un análisis más racional y científico. Lamentablemente, no ha sido suficiente; pero consideramos que estamos dando grandes pasos hacia la cientificidad, alejándonos poco a poco de la valoración por intuición. También es cierto que la ciencia no da resultados exactos, pero podemos obtener conclusiones más certeras – dependiendo también de cómo se haya producido y utilizado la prueba -, que la simple conciencia, basado en presentimientos o sextos sentidos.
Consecuentemente, el problema mayor sobre la utilización de estos criterios de valoración, no son más de ciertas reglas tasadas actualmente prohibidas y contraproducentes para la valoración racional de la prueba, pero que se ha mantenido por ser la única herramienta que le sirve al juez para solucionar el deficit de aportación científica en el proceso judicial.
La Corte Suprema, ha evidenciado en más de una oportunidad, los problemas de aplicación de estas reglas de valoración, donde muchas veces establece excepciones, evaluaciones relajadas o disminuidas, frente a ciertos procesos donde se persiste en mantener estos preceptos en casos donde visiblemente son de imposible aplicación, pero que prefieren salvar. En síntesis, dichas reglas fueron impuestas porque no podían dejar al libre albedrío la valoración de la prueba basados en su conciencia. Actualmente, el nuevo sistema de justicia penal, no lo permite. Sin embargo, aun se pretende que dicho acuerdo plenario sea utilizado para la valoración de la prueba testimonial.
Por ejemplo, para validar la verosimilitud, esta no se basa en un análisis holístico de evaluación de la prueba testimonial, como lo ha desarrollado ampliamente Antonio Manzanero, sino solo bajo la perspectiva del juez (inmediación lo llaman) para declarar que el testimonio es verdadero (por su mirada, su manera de hablar, de sentarse o hasta de llorar). Si bien ahora se usa la Cámara Gesell para obtener declaraciones de las víctimas de abuso sexual, el juez toma como válido las apreciaciones subjetivas del psicólogo, quien también se sostiene en los signos paralingüísticos del entrevistado.
Para validar la regla de la persistencia en la incriminación, se toma como referencias documentos diversos pero obtenidos de la misma fuente, como la data del certificado médico legal, declaración de la víctima y el informe psicológico. Al respecto, la data del certificado médico no puede tomarse como constancia persistente de la víctima, pues mayormente los médicos ponen lo que establece el oficio de referencia o lo que dice el acompañante de la víctima sin corroboración. Muchas veces la transcripción de la Cámara Gesell y el video de declaración son valorados como pruebas independientes. Del mismo modo, el informe psicológico, donde se usa tanto como persistencia, como para la verosimilitud. De manera, el juez busca forzosamente la necesidad de más de un medio de prueba – aunque obtenida de la misma fuente – para establecer persistencia. Para ello, la Suprema considera que la persistencia no es constancia. Así, el juez puede tener una sola fuente de prueba, pero uniforme y coherente (Recurso de Nulidad N.° 296-2021/Lima Norte), es decir, si a lo largo del proceso la víctima no se retractó, entonces existe persistencia; pero si el acusado desea ofrecer la retractación de la víctima en juicio, no es permitido, por revictimización e inconducente porque la víctima ya declaró. Ahora, si la declaración no es uniforme ni coherente, es decir, si se pudo obtener una retractación, tampoco habría problema porque el juez puede escoger una de ellas para concluir que existe persistencia.
La regla de incredibilidad subjetiva es, todavía, un problema mayor. Esa habilidad de dar por probado un hecho porque no existe rencor ni odio entre la víctima y el acusado, jamás ha sido un elemento probatorio de carga exigente al Ministerio Público; por el contrario, esta prueba siempre se le ha trasladado al acusado que, al no poder demostrar esta justificación (no basta solo su dicho, sino debe ofrecer prueba objetiva) se le da por válido el testimonio. Mucho más agudo, si el juez considera que un testigo no puede mentir así no más porque sí, sino que debería probarse que se encuentra motivado bajo una razón o circunstancias de sentimientos negativos que el acusado debe probar, pero que solo se encuentra dentro de la mente del testigo.
4. Las máximas de las experiencias
Michele Taruffo, nos explica que las máximas de experiencia son generalizaciones. Para entender su solidez empírica, los clasifica de esta manera:
- Leyes científicas de carácter universal, aplicables sin excepciones, que se presentan vulgarizadas en generalizaciones válidas y caben dentro la clase de las reglas de la sana crítica en sentido amplio.
- Cuasi-generalizaciones o generalizaciones cuasi-universales, es decir, “generalizaciones no universales, pero caracterizadas por un alto grado de probabilidad, confirmado por una elevada probabilidad estadística”.
- Generalizaciones incompletas no espurias, las cuales no se aproximan a la universalidad, sino que expresan prevalencias estadísticas o tendencias en el acontecimiento de eventos dentro cierto ámbito de hipótesis.
- Generalizaciones incompletas espurias, no universales, con un grado de probabilidad estadística bajo o ni siquiera cuantificado/ cuantificable, pero a menudo presentadas como “juicios de normalidad”. Por ejemplo, “los sujetos que se contradicen mienten (suelen mentir)” o “los perros pitbull son agresivos”.
- Generalizaciones radicalmente espurias, sin una seria base cognoscitiva empírica, a menudo infundadas, indebidas o falsas, que “representan más bien lugares comunes, prejuicios y estereotipos consolidados en alguna medida en el sentido común, pero ajenos a cualquier conocimiento efectivo”. Por ejemplo, “los hombres que consumen pornografía habitualmente tienen una mayor propensión a abusar de las mujeres” o “los niños cuidados por padres homosexuales tienen una mayor propensión a la homosexualidad”[1].
El profesor, establece que las tres ultimas clasificaciones, no pueden contar como garantías de la verdad de un enunciado fáctico sobre un hecho individual y concreto.
La Corte Suprema ha evidenciado, una vez más, los problemas que acontecen estas reglas de valoración testifical, en el presente caso, para mantener la incredibilidad subjetiva, pese a la demostración de odio entre la víctima y el acusado. Para ello, no ha tenido mejor manera que establecer una generalización, que los padrastros que golpean a sus hijastros, suelen aprovechar para abusarlos sexualmente. Al decir “suelen”, nos encontraríamos en la categoría de casi siempre, a veces, o tal vez; o también podríamos decir que “suelen” se encuentre dentro de la categoría de costumbre o frecuencia. Para considerarlo como máxima de la experiencia, tiene que ser lo segundo. Entonces, queda analizar dos aspectos relevantes que ha sentado como hecho cierto y universal: i) que los padrastros que pegan a sus hijastros, acostumbran abusarlos sexualmente; ii) que, si los hijastros odian a sus padrastros porque les pegan, es válido toda denuncia por abuso sexual porque ellos no mienten.
Esta afirmación podría generar un giro importante en todos los procesos intra familiares, donde exista maltrato físico, pues estaría diciendo que también deberían investigarse por abuso sexual. Otro dato adicional es que, está dando por sentado – bajo una lógica estadística baja no comprobada – que estos abusos sexuales solo se producen entre padrastros/hijastros, descartando a los padres biológicos. Si inicialmente establecen que no debería rechazarse de plano y preliminarmente la declaración de la víctima porque odia a su padrastro, era un argumento válido, porque el odio por sí solo no evidencia una declaración falsa, sino que debe evaluarse conjunta y racionalmente las demás pruebas aportadas en juicio; máxime, si ellos mismos refieren que, la incredibilidad subjetiva es una cosa y la verosimilitud es otra, consecuentemente, no era necesario establecer como máxima de experiencia, que los padrastros que golpean a sus hijastros acostumbran o frecuentan abusarlos sexualmente, porque dicha afirmación no se encuentra respaldada por ninguna teoría científica o dato estadístico altamente probable que pueda aceptarse su universalidad.
5. Conclusión
Debemos reevaluar sobre la obligatoria necesidad de mantener estas reglas de valoración testifical, porque los procesos judiciales ya no se encuentran sometidos al criterio de conciencia del juez, sino a valoraciones racionales de la prueba y al conocimiento científico, aun sobre procesos con el Código de Procedimientos Penales. Mantener un Acuerdo Plenario como la presente, puede costarnos más que preferir que los jueces analicen la prueba racionalmente. Por otro lado, las máximas de experiencia, como generalizaciones, no pueden sostenerse en subjetividades propias del juzgador, sino, como ya lo referimos, en leyes científicas de carácter general o generalizaciones no universales, pero con alto grado de probabilidad estadística. Establecen como máxima de experiencia un hecho que no puede demostrarse ni evidenciarse, haría peligrar los procesos penales en nuestro país.
[1] Véase: MUFFATO, Nicola, Michele Taruffo sobre las máximas de experiencia, Universidad de Trieste, 2021, pp. 1-38, en: https://doi.org/10.18800/dys.202102.003
