Sumario: 1. Introducción, 2. Primera pregunta, 3. Segunda pregunta.
1. Introducción
Ha sido una grata novedad la publicación, en fecha 15 de diciembre de 2022, de la Ley 31643, a través de la cual se facultó a los notarios públicos a tramitar y celebrar matrimonios civiles.
Empero, más allá de la satisfacción que sentimos los notarios por poder brindar un servicio más a la población, y la comodidad de quienes deseen contraer matrimonio civil en sede notarial, surgen dos preguntas de orden técnico-notarial como consecuencia de los vacíos en el texto de dicha ley, en función a lo regulado por el Decreto Legislativo 1049 (Decreto Legislativo que regula la función notarial) y la Ley 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos):
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- ¿El matrimonio celebrado en sede notarial, debe constar en instrumento protocolar o extra protocolar?
- ¿Si el matrimonio celebrado en sede notarial debe constar en instrumento protocolar, en qué registro notarial debe constar?
El texto de la ley en comentario, no nos brinda disposición o pista alguna para absolver estas interrogantes, por lo que, mediante interpretación bajo el método sistemático, encontraremos las respuestas.
2. Primera pregunta
De acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos 25 y 26 del Decreto Legislativo 1049, tanto instrumentos protocolares como extraprotocolares producen fe pública, vale decir, certeza sobre la realización del acto, contrato, hecho o circunstancia que presencia el notario, lo cual no nos ayuda a encontrar la respuesta.
Por otra parte, la diferencia entre ambos instrumentos radica, fundamentalmente, en la conservación de estos o no por parte del notario.
En el caso de instrumentos protocolares, estos se extienden en los denominados registros protocolares, por ejemplo, de escrituras públicas, de procedimientos no contenciosos, de testamentos, etc., para conservación y custodia del documento matriz en el archivo del notario, dándose al usuario del trámite el denominado “testimonio”, el cual es un traslado (reproducción) de la información que contiene el instrumento protocolar matriz conservado en el archivo del notario, para que lo haga valer ante terceros, y pudiendo expedirse y remitirse el traslado denominado “parte notarial” si el acto debe inscribirse en Sunarp, Reniec o algún registro civil municipal.
En cambio, los instrumentos extra protocolares, no se extienden en tales registros, ni forman parte del protocolo o archivo del notario, este no conserva el instrumento matriz, por el contrario, entrega al usuario del trámite notarial el original del instrumento para hacerlo valer ante terceros (por ejemplo, las actas notariales de constatación de hechos), por lo que no se expiden partes notariales respecto de este tipo de instrumentos, solamente se proporcionan partes respecto a instrumentos protocolares.
Ahora bien, el artículo 5 del Reglamento de Inscripciones del Reniec, aprobado por Decreto Supremo 015-98-PCM, dispone claramente, entre otras cosas, que los notarios que tramiten hechos inscribibles en el registro de tal institución remitirán de oficio, para su inscripción los partes correspondientes, bajo responsabilidad. De esta manera, queda claro que, siendo el matrimonio en sede notarial un acto inscribible que modifica el estado civil de los contrayentes que figura en sus documentos nacionales de identidad, el notario debe expedir y remitir el parte notarial que contenga el acta de celebración de matrimonio civil para su inscripción al Reniec.
Por lo tanto, si de oficio y bajo responsabilidad, el notario debe expedir y remitir el parte notarial del matrimonio civil, entonces no cabe duda de que dicho matrimonio debe constar en instrumento público protocolar, pues solo así podría expedirse el parte notarial que la norma mencionada exige, de lo contrario, la inscripción, que en el caso de actos relacionados a Reniec es obligatoria como vimos (a diferencia de la inscripción de actos en Sunarp, salvo los actos constitutivos), se vería truncada y careceríamos de un mecanismo regulado por la ley para remitir al registro la información correspondiente.
La respuesta a la pregunta es, que el matrimonio en sede notarial debe constar en instrumento protocolar.
3. Segunda pregunta
Determinada la naturaleza de instrumento protocolar del acta donde debe constar el matrimonio civil, téngase en cuenta que, para llegar a dicho acto, es decir, la celebración del matrimonio civil, nuestro Código Civil, modificado por la ley en comentario, previamente ha tenido que seguirse todo un procedimiento que consta resumidamente de lo siguiente: Presentación de la petición de matrimonio al notario, revisión de la misma y requisitos por parte de este, publicaciones respectivas en la Notaría y periódico o radio, presentación de oposiciones si es que las hay, declaración de que los solicitantes se encuentran aptos para contraer matrimonio.
Una vez superado todo esto, el notario puede proceder a la celebración del matrimonio, y posteriormente expedir y remitir el parte notarial a Reniec para la inscripción del acto.
Por lo explicado en esta parte, podemos dividir el trámite en dos etapas: La primera es la de verificación previa y oposiciones. La segunda es la de celebración del matrimonio civil e inscripción.
En vista de que existe la etapa de verificación previa y oposiciones o trámite previo a la celebración del matrimonio civil, en la que se realiza la verificación oficial de requisitos, inexistencia de oposiciones, realización de publicaciones, como pasos normados por la ley para que se pueda proceder a la celebración de matrimonio, podemos afirmar que este matrimonio en sede notarial es un procedimiento no contencioso, por tener los mismos pasos que estos, conforme disponen sendos artículos de la Ley 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos), por ejemplo, tal como sucede en los procedimientos de sucesión intestada, rectificación de partidas, reconocimiento de unión de hecho, en los cuales también se presenta una petición al notario, este verifica los requisitos de cada uno de los procedimientos, se efectúan publicaciones en periódicos y/o radios, y en estos se pueden presentar oposiciones, para posteriormente el notario proceder a las declaraciones correspondientes (de herederos, de unión de hecho o rectificando la partida) mediante acta de protocolización (instrumento protocolar), con la cual se incorporan al registro de procedimientos no contenciosos y protocolo notarial todas las actuaciones de cada uno de estos procedimientos.
Por otra parte, en vista de que, del contenido del Decreto Legislativo 1049 y Ley 26662, los otros instrumentos protocolares que extiende el notario como son escrituras públicas, testamentos, transferencia de bienes muebles inscribibles y demás, no cuentan con estos pasos previos o etapa previa de petición formal, publicaciones o posibilidad de presentar oposiciones, no resulta viable entonces que el matrimonio en sede notarial conste en algún otro registro (verbigracia, en el de escrituras públicas) que no sea el de procedimientos no contenciosos, por ser esa su naturaleza más allá del silencio de la ley al respecto, tanto más si se tiene en cuenta que, para la realización de este acto, debe existir consentimiento unánime de los interesados, cabe la posibilidad de formular oposición, y para la realización del matrimonio en sí, deberá carecerse de oposición alguna, tal como señala el artículo 6° de la Ley 26662.
Todo lo actuado en el expediente notarial de matrimonio civil, en la etapa previa, a criterio del suscrito y por cuestión de orden, deberá ser protocolizado en el acta de declaración de capacidad de los contrayentes, cumplido esto pasamos a la etapa de celebración de matrimonio e inscripción en Reniec.
Termino este breve análisis utilizando la siguiente y muy conocida metáfora para redondear las ideas expuesta: “Si tiene cuatro patas, mueve la cola y ladra es perro”. En parangón, si tiene petición formal, verificaciones, publicaciones, posibilidad de oposición, entonces el matrimonio en sede notarial es un procedimiento no contencioso.
