El Tribunal Constitucional (TC) llevó a cabo una audiencia pública, el último 24 de julio, para evaluar un caso de maternidad subrogada (Exp. 01367-2019-AA).
En este proceso, el matrimonio N. D. Z. V. y C. R. L. R. interpuso una demanda contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) tras declararse improcedente el pedido de rectificación administrativa del acta de nacimiento de la menor L. V. Z. P.
La pareja recurrió a la técnica de reproducción asistida de la fertilización in vitro heteróloga en la modalidad de gestación subrogada. Para ello, suscribió un convenio con una tercera persona, quien se comprometió de manera libre y voluntaria a gestar a favor de la parte demandante.
Consultada por este portal jurídico, la abogada Paula Siverino Bavio, Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires y miembro del Comité Internacional de Bioética de Unesco, brinda mayores detalles sobre el tema y profundiza en las principales interrogantes formuladas a lo largo de esta audiencia.
¿Existe el derecho a tener un hijo?
Siverino Bavio responde tajante: no, no existe el derecho a tener un hijo. Esta respuesta, agrega, no es contraria a la reproducción asistida. De acuerdo a la especialista:
Lo que existe es el derecho a formar una familia, así como el derecho al acceso a las técnicas de reproducción asistida: el acceso a los adelantos de la ciencia y la tecnología para formar una familia a través de la reproducción asistida, así lo dice Artavia Murillo.
¿Alcanza un deseo para tener un derecho?
No. “Lo que existe es un interés susceptible de tutela, en todo caso, que podemos discutir”, señala la consultora en Bioética y Derechos Humanos:
En este caso ya hablamos de un interés tutelar: formar una familia y acceder a los adelantos de la ciencia y la tecnología.
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¿Son vinculantes son las opiniones de la Corte IDH cuando no condenan al país en concreto?
Sí. La abogada lo explica de la siguiente manera y recuerda el caso Castillo Chirinos (Exp. 2730-2006-PA/TC) para responder dicha interrogante:
Artavia Murillo es nuestro caso estrella en materia de reproducción asistida, es un caso contra Costa Rica, y hubo una pregunta muy directa e incisiva que hizo un magistrado [Gustavo Gutiérrez Ticse] que me llamó mucho la atención.
Si ustedes leen el caso Chirinos entre los fundamentos 10 y los fundamentos 13 es explícito. Me voy a permitir leerles el fundamento 12:
‘La vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se agota en su parte resolutiva, la cual ciertamente alcanza solo al Estado que es parte en el proceso, sino que se extiende a su fundamentación o racio’ decidendi, con el agregado que, por imperio de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y el artículo quinto del título preliminar del Código Procesal Constitucional, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del proceso’.
En este marco, añade que la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la Corte IDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, junto al mandato de la disposición cuarta, disposición final y transitoria de la Constitución, “hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención, que se realizan en todo proceso, sean vinculantes para todos los poderes públicos internos, incluyendo desde luego a este Tribunal”.
@lpderecho El caso #ArtaviaMurillo de la #CorteIDH vincula al Perú aunque no haya formado parte en el proceso #paulasiverino #lpderecho #casocastillochirinos
¿Quién es el concebido?
La especialista indica que “el concebido no es [sic.], como se dijo en la audiencia, a partir de la fecundación, de la unión del óvulo con el espermatozoide”.
No es en el momento de la unión del óvulo y el espermatozoide, ni siquiera en la singamia cuando se disuelve y se forma el nuevo código genético. Es en el momento de la anidación. Eso es lo que dice la Corte Interamericana interpretando el artículo 4. Anidación: a partir de ese momento recién hay concepción.
Eso es obligatorio para que el Perú, en este caso, el Tribunal Constitucional peruano y todos los jueces, interpreten quién es el concebido cuando leen la Constitución y el Código peruano.
¿Todos los óvulos fecundados llegan al estado de concebido?
No. Esto pasa en la reproducción asistida, explica, y también en la naturaleza:
Cuando uno tiene un hijo de manera mucho más artesanal, alrededor del 70% de los óvulos fecundados se pierden y las mujeres nunca nos enteramos.
Las mujeres, en la medida en la que menstruamos, estamos eliminando a lo largo de nuestra vida más del 65% al 70% de los embriones fecundados.
La especie humana es una especie con una muy baja eficiencia reproductiva. Entonces: una cosa es un óvulo fecundado, y otra cosa muy distinta es el sujeto derecho llamado concebido a partir de la anidación, a partir de allí recién hay embarazo.
¿Existe una prohibición de la ovodonación o la gestación subrogada?
No, no existe ninguna prohibición. En este sentido, añade lo siguiente:
¿Qué dice el Tribunal Constitucional? El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía como el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones.
Esto lo dijo en el expediente 3954 del 2006. Más allá de otras consideraciones, la gestación subrogada es una práctica legal no regulada.
Una vez que nace el niño ¿Hay problemas por el tema de establecer la filiación, que es un tema de orden público? Sí. Pero allí ya tampoco intervienen las clínicas de fertilidad. Hay un problema y es que estos padres pensaban que esta mamá de intención iba a ser la madre legal y no, para eso hace falta que una jueza o un juez establezca el emplazamiento filiatorio a través de un proceso.
¿Qué es la voluntad procreacional?
Es una manifestación de voluntad, “una decisión de ser padre o madre a través de las técnicas de reproducción asistida que va a estar formalizada en un instrumento a tales efectos”:
Esta manifestación de voluntad, que se concretiza mediante un acto formal, expresa una decisión libre, voluntaria e informada a través de un documento de consentimiento informado, que no es un contrato, en el caso de la fecundación asistida, sea homóloga o heteróloga. Pero en el caso de la fecundación heteróloga, además, es decir, con gametos donados, impide que alguien pueda negar que no hay filiación porque no hay vínculo genético.
¿La voluntad procreacional es fuente filiatoria?
Recordemos, es fuente filiatoria para el Perú: el parto y la sentencia de adopción. Siverino Bavio menciona lo siguiente:
Es fuente filiatoria la voluntad procreacional directa cuando la ley se refiere a ella, como el Código Civil Argentino: la voluntad procreacional está en el Código.
El caso peruano es una fuente indirecta porque tiene que haber un juez. Estamos hablando de normas de orden público, entonces tiene que haber un juez que establezca el emplazamiento filiatorio.
La gestación subrogada colisiona con las presunciones de maternidad y, por tanto, voy a necesitar establecer esto a través de un proceso judicial.
¿Qué tan importante para establecer la filiación es el elemento genético?
“Depende del contexto”, responde Siverino. Y agrega:
Si yo estoy haciendo un emplazamiento para alguien, para un reclamo de paternidad con la finalidad de que pague alimentos de un niño que no quiere reconocer, y le ordeno hacer un ADN: el elemento genético es importantísimo.
Ahora si yo estoy hablando de una reproducción asistida donde queda claro que los donantes son anónimos, donde no hay voluntad procreacional, no hay posibilidades de encontrar ninguna filiación genética que, por otra parte, aunque se encontrara, tampoco tendría ninguna significación jurídica: no tiene valor. Entonces, ese dato genético pierde totalmente el valor al momento de decidir cuál es el vínculo filiatorio.
No confundir los acuerdos de subrogación, que se mencionaron en la audiencia, con que no son oponibles en el Perú —que no son válidos, que pueden ser un principio de prueba por escrito en un proceso filiatorio, pero que no son oponibles — con el consentimiento informado que es un documento de alto rigor técnico absolutamente obligatorio por ley.
¿Qué tan importante es el interés superior del niño para poder decidir en este caso?
“Absolutamente fundamental”, sostiene la especialista, y recuerda el caso del productor Ricardo Morán:
Ojalá que el Tribunal Constitucional siga, en ese sentido, el mismo criterio que siguió en el caso Morán. Allí, el juez Domínguez dice en su voto que se tiene que decidir, en ese momento, la cuestión de la identidad de los niños por un tema de interés superior, de consideración primordial.
Ojalá que se siga ese mismo criterio en este proceso porque realmente es un caso muy delicado y, desde el punto de vista humano, es desgarrador lo que está pasando esta familia y tremendo el riesgo al que está expuesta esta menor.
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