Fundamento destacado: 3.6. Estando a lo expuesto, se aprecia que si bien el Informe Especial número cero cincuenta y nueve guión dos mil seis guión CG oblicua ORCU, del treinta de mayo del dos mil seis, suscrito por el auditor Eduardo Rosales Villanueva, Paco Toledo Yallico y Mirtha Tisza Ballenas, obrante a fojas uno y siguientes, ·ndicaron que la Municipalidad durante el año dos mil, destinó recursos reservados exclusivamente para gastos de capital en gastos corrientes, hasta por el importe de quinientos cincuenta y un mil novecientos ochenta y un nuevos soles con cincuenta y seis céntimos, los cuales representan un catorce punto cero ocho por ciento más del permitido de los recursos derivados del Fondo de Compensación Municipal – FONCOMÚN, exceso con relación a lo previsto en las normas que regulan el uso de estos recursos (pues solo se permite el treinta por ciento de estos ingresos a gastos corrientes -los cuales para efectos presupuestarios, se refiere a pagos no recuperables y comprende los gastos en planilla, personal activo y cesante, compra de bienes y servicios, y otros gastos de la misma índole. Los destinados al mantenimiento u operación de los servicios que presta el Estado), afectando con ello el cumplimiento de metas relacionadas, específicamente a cuatro obras programados en un monto de quinientos treinta cuatro mil doscientos veintiocho nuevos soles. Sin embargo, resulta pertinente eñalar que el procesado Gaspar Salcedo Gutiérrez, fue designado como Jefe de la Unidad de Tesorería y Contabilidad, por el período de febrero de mil novecientos noventa y nueve a julio de dos mil uno, el cual dependía del área de administración, que estaba a cargo de Félix Ascarza Oriundo, precisando que las decisiones de modificación, las toma el titular del pliego y era autorizado por la norma y que simplemente seguía con el trámite para ejecutar los pagos, que éstos venían con orden de servicio y su función era pagar a los proveedores, que el sustento de gastos se realizaba en el área de abastecimientos, no teniendo capacidad para variar el cambio de presupuesto y planificación -véase su declaración instructiva, obrante a fojas dos mil seiscientos sesenta y cuatro y en juicio oral a fojas cuatro mil cincuenta y nueve-. Lo cual concuerda con lo declarado por la procesada Carmen Teresa Chong Chung, quien a fojas tres mil veintisiete, indicó que el Jefe de Planificación y Presupuesto era quien decidía que partidas se afectaban. Asimismo, el ex alcalde Edgar David Villanueva Nuñez -en su declaración instructiva, obrante a fojas dos mil seiscientos cincuenta y cinco-, reconoció que el dinero se invirtió en gastos corrientes, para darles mantenimiento y reparación a las maquinarias de propiedad del Municipio, en vez de alquilarlas, los cuales sirvieron para ejecutar diez obras adicionales, modificando el prepuesto, tal como la Ley de lo permite. Finalmente, Juan Francisco Buleje Sambrano -véase su declaración instructiva, obrante a fojas dos mil seiscientos sesenta y siete y su declaración brindada en juicio oral, obrante a fojas cuatro mil sesenta y nueve-, indicó que el alcalde hizo una sesión de Concejo para modificar el presupuesto, con la finalidad de ejecutar diez obras más, y que las cuatro obras mencionadas en el Informe Especial emitido por la Contraloría General de la República, fueron a mediano plazo -es decir tenían cuatro años para ejecutarlas-, las cuales se han cumplido en los años posteriores, ya que esas obras excedían de lo presupuestado, por eso optaron por direccionar dicho presupuesto a otras obras, que también estaban proyectadas. En consecuencia, conforme se ha señalado líneas arriba, el procesado Gaspar Salcedo Gutiérrez, no poseía la disponibilidad jurídica, toda vez que era un funcionario dependiente de las decisiones que por ley le corresponde a otro (en el caso de las municipalidades, este poder ordenador o de disponibilidad jurídica solo lo tiene el alcalde y en determinados casos el gerente general o el gerente de administración), por ende no puede ser sujeto activo de este hecho punible, aun cuando éste tiene la administración formal del dinero o bienes, pues se sujeta al cumplimiento de las órdenes de quien tiene la facultad de disponer de dichos bienes o del dinero del Estado. Por lo tanto, en este extremo la sentencia recurrida, se encuentra con arreglo a Ley.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. Nº 311-2012, APURÍMAC
Lima, veintisiete de febrero de dos mil trece.-
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la sentencia del veintinueve de septiembre de dos mil once, obrante a fojas cuatro mil ciento diez, en el extremo que absolvió de la acusación fiscal a Gaspar Salcedo Gutiérrez, por la comisión del delito contra la administración pública, en la modalidad de Malversación de fondos, en agravio de la Municipalidad provincial de Andahuaylas y el Estado y el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Aquiles Pozo Salazar, contra la misma sentencia, en el extremo que lo condena como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de Peculado doloso, en calidad de autor, en agravio de la Municipalidad Provincial de Andahuaylas y el Estado, imponiéndole cuatro años de pena privativa de libertad de ejecución suspendida, por el período de prueba de dos años, e inhabilitación por dos años, conforme al artículo treinta y seis, incisos uno y dos del Código Penal; fijó en diez mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados; de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo Adjunto en lo Penal; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Villa Stein; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD:
1. Que, la defensa técnica del sentenciado Pozo Solazar, a fojas cuatro mil ciento cuarenta, señala que no se han merituado las declaraciones testimoniales de: i) Lido Serapio Flores Coronado, obrante a fojas tres mil trescientos dos; ii) Juan Francisco Buleje Zambrano, obrante a fojas dos mil doscientos sesenta y siete; iii) Saturnino Minaya Rivera, obrante a fojas tres mil trescientos cinco; iv) Antioco Hurtado Andia, obrante a fojas tres mil trescientos diecisiete; v) Marcial Gutiérrez Palomino, obrante a fojas tres mil trescientos veintiuno, que sostienen que los pagos de horas extras estaban autorizados desde la época del alcalde Villanueva Núñez, pagándoles a los trabajadores por las horas extras que laboraban, a lo cual tienen derecho, porque así la Constitución Política del Estado se los confiere. Además, la conducta que se le imputa es atípica, por cuanto el hecho de que supuestamente haya entregado dinero al margen de las normas presupuestales, no configura el delito de peculado, porque este sanciona penalm
[Continúa…]
