Fundamento destacado. 26. Frente a tal contexto, apelar a la frase utilizada por la adolescente: “Que te pasa Gerardo, no me molestes, si quieres anda con tu mujer”, y cuestionar su vida sexual, solo revela perjuicios basados en estereotipos de género y utiliza la conducta de la adolescente construido en el colectivo social y cultural, para descalificar a una víctima doblemente vulnerada, que es contrario a los estándares internacionales en materia de violación contra la mujer y violencia sexual y las pruebas relativas a los antecedentes sexuales de la víctima son en principio inadmisibles (fundamento 209 caso Veliz Franco y otros vs. GuatemalaCIDH).
Aquí la víctima es una adolescente con tutela reforzada conforme al artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que de ninguna manera debe ser tolerada en un Estado democrático de derecho, debiendo censurar calificativos como lo expresado por el recurrente, y que no puede ser utilizado para denigrar ni justificar cualquier tipo de violencia contra una adolescente y además mujer, siendo aún más cuestionable para el presente caso de violencia sexual. Sus reclamos se rechazan.
Sumilla. Perspectiva de género. 1. Es reprochable que el recurrente acuda a ciertas frases para menoscabar la dignidad de la adolescente y poner en cuestión su versión, obligando a esta Alta Corte –conforme a los reiterados pronunciamientos–, abordarlo bajo la herramienta de “perspectiva de género”, que implica analizar tales categorías sospechosas que reflejan situaciones de discriminación o asimetrías entre los sujetos del proceso que revelan una violencia estructural de género y de patrones socio culturales que menoscaban y discriminan a las mujeres.
Presupuestos en la sindicación de la víctima. 2. El testimonio de la adolescente agraviada generó convicción en el Tribunal de Mérito, lo que este Supremo Tribunal comparte porque la sindicación de la adolescente agraviada, quien a la fecha de los hechos contaba con doce años de edad, ha sido enfática coherente y verosímil, precisando las circunstancias de modo, y lugar y cumple los estándares del Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116. Su conducta resultó ser típica porque se adecuó al supuesto de hecho del tipo penal de violación sexual, al artículo 183, numeral 2, del Código Penal. Es antijurídica porque no está autorizada por norma jurídica alguna y estuvo en plenas condiciones físicas y psicológicas mínimas para comprender el acto delictivo que realizó; sin embargo, actuó en contra de la norma jurídica penal, por lo que es culpable y merecedor del reproche penal.
Tratamiento terapéutico de la víctima. 3. El Tribunal Supremo, en este caso, dispone que el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social: Centro Emergencia Mujer, brinde atención integral a la agraviada, quien por su condición de vulnerabilidad además de vivir en una comunidad debe tener como persona de enlace para que se cumpla con la medida y no se burocratice.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 1232-2019, Huánuco
Lima, veintitrés de junio de dos mil veintiuno
VISTO: se pronuncia este Supremo Tribunal sobre el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado GERARDO ESPINOZA SALVADOR contra la sentencia del 24 de abril de 2019, emitida por la Sala Mixta Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor con las iniciales Ch. H. R., tipificado en el primer párrafo, del artículo 173, numeral 2, del Código Penal, a treinta años de pena privativa de la libertad, y fijaron por concepto de reparación civil, la suma de 1000,00 (mil soles), que deberá abonar el sentenciado a favor de la parte agraviada y conforme al artículo 178-A del Código Penal, se someta al tratamiento terapéutico.
De conformidad con lo opinado por el fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema PACHECO HUANCAS.
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FISCAL
1. Conforme a la acusación fiscal –página 202–, se le atribuyó al recurrente Gerardo Espinoza Salvador que, el 19 de noviembre de 2008, a las 17:30 horas aproximadamente, en circunstancias que la víctima con las iniciales Ch. H. R. (de 12 años de edad) transitaba por la carretera Choras – Jesús, a la altura del centro poblado de Tuyuragra, fue interceptada por el citado encausado, quien se encontraba a bordo de una motocicleta, quien le propuso llevarla al distrito de Choras y, ante su negativa, mediando fuerza la sujetó de las manos, le tapó la boca con un polo y la subió a dicho vehículo, se la llevó bajo
amenaza al inmueble ubicado en el distrito de Choras, donde abusó sexualmente de ella, hasta en cuatro ocasiones. Allí, la mantuvo retenida hasta las 02:00 horas del 20 de noviembre de 2008, que logró huir a dicho lugar.
FUNDAMENTOS DE LA SALA SUPERIOR
2. El Tribunal Superior emitió sentencia condenatoria, razonó que la sindicación de la adolescente agraviada, cumple con las garantías de certeza del Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ.116. Sobre la base de los argumentos siguientes:
2.1. Respecto al presupuesto de ausencia incredibilidad subjetiva, se tiene que no existe entre el encausado y la adolescente, relaciones basadas en odio, resentimiento o enemistad que incidan en la parcialidad de su versión incriminatoria, e incluso el encausado negó conocer a la agraviada.
2.2. Existe verosimilitud y persistencia en la incriminación. La versión de contenido incriminatorio de la adolescente agraviada, ha sido persistente incluso en el juicio oral, y su relato es coherente con relación a la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos y está corroborada con el Certificado Médico N.° 004668-DCLS –página 82–, y ficha de Reniec de la víctima.
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
3. El sentenciado Gerardo Espinoza Salvador, interpuso recurso de nulidad, y lo fundamentó dentro del término de ley –páginas 385 a 395–. Solicita se le absuelva de la acusación fiscal, sobre la base que la sindicación de la adolescente agraviada no cumple con los parámetros establecidos en el citado acuerdo plenario. Alegó siguiente:
3.1. Infracción al principio de presunción de inocencia. Negó los cargos atribuidos en su contra. Su tesis de defensa ha sido corroborada con la declaración del testigo Espinoza Basilio Cipriano, quien declaró que el día y hora de los hechos, ayudaba en una fiesta costumbrista del pueblo de Choras, los días 19 y 20 de diciembre de 2008.
Sostiene, que no maneja moto, ni sabe conducir y si transitó desde Huánuco, Yarowilca, Lauricocha y Dos de Mayo no es posible que los transportistas y transeúntes no se hayan percatado de las condiciones en que era trasladada –tapada la boca– y que no haya pedido ayuda.
3.2. Infracción al debido proceso y presunción de inocencia. No concurren los presupuestos de verosimilitud y persistencia en la incriminación. La versión de la adolescente agraviada no ha sido uniforme, y no tiene corroboración periférica, por lo siguiente:
a) La adolescente agraviada, en su primera declaración no brindó sus nombres completos.
En su ampliación lo reconoció por fotografía de Reniec –luego de ser aleccionada por la policía– brindó características distintas a la suya, como alto, flaco y de tez clara, las que no coinciden con la suyas, porque él es mediano, raza mestiza, y no le falta el diente en el lado izquierdo sino en el derecho, tiene nariz normal, no recta, ojos negros, sin cicatrices, ni lunares en el rostro.
b) No es factible que una adolescente de 12 años, refiera: “Que, te pasa Gerardo, no me molestes, si quieres anda con tu mujer”. Y la adolescente, negó haber tenido enamorado, sin embargo, en el Informe Psicológico N.° 655-2008 –página 21–, del 25 de noviembre de 2008, señaló que consumía alcohol y ahora es evangélica, y mantuvo relaciones sexuales
consentidas con dos parejas, Jaime de 16 años y Orlando de 18 años, quienes fueron sus enamorados y usa como método anticonceptivo ampollas, que le son administradas en el puesto de salud de Caramarca.
c) Señaló que la adolescente afirmó que lo conoció desde el 17 de mayo de 2008, al haber tocado en la orquesta en su colegio, siendo presentado por su primo Edwin Valdivia Diego, de 18 años, quien lo negó en su testimonial; y,
d) La persona de Guzmán Moisés Rodríguez Chávez, formuló la denuncia como padre de la adolescente, pero es su tío y no firmó el acta, solo lo hizo la representante del Ministerio Público. Aquí se consignó que la adolescente señaló que se usó un cuchillo, pese a que ella no lo ha señalado en su declaración.
3.3. No se llevó a cabo las siguientes diligencias: a) declaración testimonial de la representante legal de la adolescente agraviada; b) no se recibió la declaración testimonial de Guzmán Moisés Rodríguez Chávez; c) no se recibió la partida de nacimiento de la menor; d) no se dio la ratificación del certificado médico legal, informe psicológico, de sus suscribientes; e) no se realizó la diligencia de inspección judicial.
3.4. Añade, que sin perjuicio de lo señalado, no se ha tenido en cuenta la desproporcionalidad absoluta de la pena impuesta y los hechos investigados, imponiéndole treinta años de prisión efectiva, pese a no haber cometido el delito.
CALIFICACIÓN DEL DELITO MATERIA DE CONDENA
4. El delito de violación sexual, tipificado en el artículo 173, primer párrafo, numeral 2, del Código Penal –modificado por el artículo 1, de la Ley N.° 28704, del 5 de abril de 2006, sanciona al agente que, como sigue:
[…] tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: […] 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
5. Respecto al bien jurídico tutelado en el delito de violación sexual de menor de edad, es pertinente precisar que, conforme lo establece el fundamento jurídico 16 del Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-116:
En los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz […], por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual, sino la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o síquicas para el ejercicio sexual en libertad.
Así, la indemnidad sexual del menor es entendida como el libre desarrollo sexual y psicológico, al proteger el libre desarrollo de su personalidad, para que no se produzcan alteraciones en su equilibrio síquico futuro.
FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL
6. Examinará esta Suprema Corte la sentencia de mérito, conforme a con lo prescrito por el artículo 300, numeral 1, del Código de Procedimientos Penales, vinculado al principio de impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, se reduce el ámbito de la resolución únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso aludido, las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del órgano de alzada.
7. Conforme con los motivos de agravio, el sentenciado reclama infracción al principio de presunción de inocencia, e implícitamente está atacando el juicio sobre la prueba, sobre la base que se no se han actuado pruebas y la sindicación de la adolescente agraviada no cumple con los parámetros establecidos en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ.116. Por tanto, corresponde verificar la racionalidad del razonamiento de la Sala de Mérito que fijó como probadas las premisas y si estas se sostienen en los elementos probatorios incorporados legítimamente al proceso, que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia o, por el contrario, si los cuestionamientos del impugnante tienen amparo.
8. Por razones metodológicas se analiza el motivo 3.3. El recurrente censura infracción al derecho a probar, al no haberse llevado a cabo las siguientes diligencias: a) declaración testimonial de la representante legal de la adolescente agraviada; b) la declaración testimonial de Guzmán Moisés Rodríguez Chávez; c) la ratificación del certificado médico legal y del informe psicológico; d) la diligencia de inspección judicial; y, e) la partida de
nacimiento de la víctima.
9. El Tribunal Constitucional, con relación al derecho constitucional a probar, sostiene que aunque no es autónomo, se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Es un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa.
Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado –STC N.° 6712-2005-PHC, fundamento 15–.
10. Con relación al reclamo, se constata que en el auto de apertura de instrucción del 16 de mayo de 2011 y en las resoluciones que amplían el plazo de instrucción del 30 de noviembre de 2011, 25 de abril de 2012 y 16 de julio de 2013 –páginas 37, 65, 101, 174–, se ordenó llevar a cabo las diligencias descritas en los numerales a, c, d, y e, del fundamento 8, de la presente resolución suprema. Luego, en el juicio oral el representante del Ministerio Público, en la sesión del 20 de marzo de 2019 –página 316–, solicitó se reciba la partida de nacimiento de la adolescente. Por su parte, la defensa del recurrente propuso la actuación de la declaración testimonial de Cipriano Espinoza Basilio.
Tampoco acredita cómo es que materializa la afectación del derecho a probar en su dimensión de la actuación de las citadas pruebas. Su motivo no se estima.
11. En el motivo 3.3, reclama que no concurren los presupuestos de verosimilitud y persistencia en la incriminación de la adolescente agraviada, conforme con los presupuestos establecidos en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ.116.
12. Para arribar a las premisas descritas en el fundamento 2 de la presente ejecutoria, el Tribunal valoró como primera fuente de prueba la narrativa incriminatoria de la adolescente agraviada y la prueba global.
Por ello, los motivos del impugnante debe ser controlados conforme con los estándares de garantías de certeza, fijados en el citado acuerdo plenario, que son los siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva; b) verosimilitud; y, c) persistencia en la incriminación que analizó el Tribunal de Mérito.
13. La adolescente agraviada con las iniciales Ch. H. R., brindó su declaración referencial, el 24 de noviembre de 2008, en presencia de su tío Guzmán Moisés Rodríguez Chávez y el representante del Ministerio Público.
Narró que conoce al encausado Gerardo Espinoza, cuyo apellido materno desconoce. El 19 de noviembre de 2008, cuando retornaba a su domicilio, se presentó en su moto y le dijo:
“Hola vamos a Choras, te voy a llevar”, a lo que se negó, ella se reía y continuo su camino, tras lo cual, se bajó, la agarró de la chompa por la espalda, y ella le dijo: “que te pasa Gerardo, no me molestes, si quieres anda con tu mujer”, y al no hacerle caso, la agarró con fuerza la mano, le amarró ambas manos con una cuerda de hilo de algodón, le tapó la boca y la llevó delante de su moto, amenazándola diciéndole: “si gritas o haces algo te boto al barranco hasta que mueras”.
Añade, que luego de haber manejado media hora, llegó a una casa en el CPM de Choras – Yarowilca, la bajó de la moto y en el interior de la casa le desató las manos, le quitó el polo de la boca, y al no querer sentarse, este le dijo “si no quieres sentarte, lárgate”, y al irse no pudo porque la puerta estaba cerrada con candado. Luego, la jaló de la mano y después de forcejear le bajó el buzo, se sacó su pantalón jeans color azul, la besó e introdujo su miembro viril en su vagina, lo que repitió hasta en cuatro oportunidades hasta las 02:00 de la madrugada del 20 de noviembre de 2008.
Luego, a las 03:00 horas, el encausado salió del cuarto y, dejándola sola, tomó un carro que venía de Baños hacia Huánuco. Llegó a la casa de su tío Guzmán Moisés Rodríguez Chávez a las 10:00 horas del mismo día y le contó lo sucedido. Además, precisó que fue su primo “Valdivia”, quien le presentó al recurrente y le dio su número celular 062-XXXXXXX. También, describió sus características físicas como una persona de 40 años de edad, alto, flaco, tez clara, le faltaba un diente en la boca lado izquierdo, nariz recta, ojos negros y que el 17 de mayo de 2008, fue al colegio a tocar saxo en una orquesta.
14. La citada adolescente con las iniciales Ch. H. R., brindó su ampliación de declaración referencial, ante el Ministerio Público con presencia de su tío Guzmán Moisés Rodríguez Chávez, el 25 de noviembre de 2008 –página 13–, donde se le presentó tres fichas de Reniec de los ciudadanos Gerardo Espinoza ACEITUNA, Gerardo Espinoza SALVADOR, y Gerardo Espinoza ACUÑA, y reconoció al encausado por sus nombres y apellidos completos.
15. En este punto, es de precisar que ambas declaraciones de contenido incriminatorio de la víctima, fueron realizadas con las garantías de ley, por tanto, mantienen su validez, en aplicación de los artículos 62 y 72 del Código de Procedimientos Penales, que establecen que la investigación policial o diligencias que se actúen con presencia del representante del Ministerio Público mantienen su valor probatorio para ser apreciadas en su oportunidad por los jueces y tribunales, por ende, en el juzgamiento.
16. Dicha versión –de contenido incriminatorio– fue ratificada por la víctima en el plenario –página 335– el 10 de abril de 2019. Relató que conoció al encausado el 18 de mayo de 2008, en el aniversario de su colegio donde llegó como músico a tocar saxo. Y reiteró la forma y circunstancias en que sucedió el hecho, y señala además que fue su primo Edwin Valdivia Diego quien se lo presentó. Entonces, al haberse realizado dicha declaración ante el Ministerio Público, no tiene respaldo la alegada coacción de la policía como afirma el
recurrente.
17. Ahora, siguiendo con el examen que hizo la Sala de los presupuestos de verosimilitud y persistencia en la incriminación, en correspondencia con lo sostenido por la adolescente agraviada, como prueba directa se presentan elementos probatorios periféricos, concomitantes y plurales, que complementan, validan y fortalecen dicha declaración.
18. Al respecto está el Certificado Médico Legal N.° 004668-DCLS, del 24 de noviembre de 2008, a las 16:58 horas, –página 28–, practicado a la adolescente agraviada, oralizada en el plenario –página 347–; es decir a 5 días de ocurrido el hecho, suscrita por el médico legista Leonel Hans Ramos Chang–.
En lo relevante, la adolescente reitera que en la salida de Caramarca se presentó el encausado Gerardo Espinoza, de 45 años en su moto, quien la saludó y le dijo: “vamos a Choras”, y como no quiso la agarró a la mala, llevándola a Choras, donde le sacó su ropa e introdujo su pene en su vagina.
Y respecto al inicio de relaciones sexuales, se concluyó: “Signos de desfloración reciente. Ano: no signos de actos contra natura” y en observaciones: “se extrae muestra de contenido vaginal en lámina e hisopado y se envía muestra a laboratorio”.
[Continúa…]
