Fundamento destacado: TERCERO.- Pasaremos a continuación a examinar los motivos séptimo a décimo en los que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
1.- El motivo séptimo se basa en la existencia de una grabación de una conversación entre la denunciante y el acusado que aparece transcrita en las actuaciones cuyo contenido se encuentra reproducido, en parte, en el desarrollo del motivo. Las cuestiones que suscita este motivo son de índole distinta. En primer lugar, la validez o legitimidad de esta prueba y, en segundo lugar, el valor inculpatorio de su contenido.
2.- En cuanto a la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, han suscitado debate en esta Sala y han sido objeto de pronunciamientos diversos.
3.- En primer lugar, debemos señalar que la grabación por uno de ellos de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra.
4.- Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero.
5.- La propia parte recurrente admite espontáneamente que cuando la menor contó a su madre la versión de los hechos, ésta le aconsejó que procediera a grabar una conversación con él acusado, con el fin predeterminado de conseguir las pruebas necesarias, ya que, en caso contrario, sería su palabra contra la de él. La conversación tiene lugar en la calle, después de ser abordado el acusado por la denunciante. Sea cuales sean las circunstancias que llevaron a tener en la conversación en la vía pública, lo cierto es que se trata de un ardid que vicia la prueba y el método empleado.
6.- La transcripción de parte del contenido de la conversación pone de relieve una situación de tensión provocada por la denunciante y unas expresiones airadas entre las que se puede intuir algún suceso pasado y algún otro que nada tiene que ver con el hecho que nos ocupa.
Se puede afirmar que en cierto modo y siendo conscientes de que no se toma la iniciativa por un funcionario de policía, lo cierto es que nos encontramos ante un supuesto que guarda similitudes externas con la prueba provocada, aunque insistimos que su contenido carece de valor incriminatorio.
Las conclusiones de la Sala sentenciadora son abrumadoramente lógicas y es normal que la parte recurrente discrepe, pero ello no hace que su argumentación sea más sólida que la realizada por el órgano juzgador que, además, está perfectamente motivada en cada uno de sus razonamientos.
[…]
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Roj: STS 7129/2009-ECLI:ES:TS:2009:7129
Id Cendoj: 28079120012009101128
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 04/11/2009
Nº de Recurso: 442/2009
Nº de Resolución: 1066/2009
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP, Barcelona, Sección 9ª, 04-10-2008, STS 7129/2009
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la Acusación particular Emilia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, que absolvió a Faustino de los delitos de agresión-abuso sexual. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la Acusación particular recurrente representada por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez; ha comparecido como recurrido Faustino, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
[Continúa…]
