El estado de emergencia nacional a consecuencia del brote del covid-19 ha sido ampliado y, como consecuencia, se ha ampliado la vigencia de las disposiciones laborales contenidas en los D.U. 026 y 029-2020; teniéndose conocimiento por las declaraciones efectuadas por la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo el pasado 29 de marzo en un medio de prensa nacional, que en los próximos días se emitirá otro grupo de medidas a ser aplicadas a las relaciones laborales en el segundo periodo de la cuarentana.
Una de las medidas más polémicas que se ha sido emitida a la fecha, es la licencia con goce de remuneraciones para aquellos trabajadores no comprendidos en las actividades relacionadas con servicios y bienes esenciales del D.S. 044-2020-PCM, los del grupo de riesgo identificados conforme a la R.M. 084-2020-MINSA y, a los que no sea aplicable el trabajo remoto.
Cuando el D.U. 026-2020 fue publicado el 15 de marzo, algunos empleadores asumieron que la licencia con goce solo resultaba aplicable a los trabajadores del grupo de riesgo que no puedan realizar trabajo remoto y, respecto al resto procedería el otorgamiento de licencias sin goce. Dicha interpretación se derivó de la propia redacción del artículo 20º del referido D.U., el cual sólo contempló la licencia con goce para los primeros, guardando silencio respecto a los demás.
Sin embargo, el D.U. 029-2020 publicado cinco días después, definió –parcialmente– el panorama, estableciendo, de manera general, que la licencia con goce era aplicable a todos los trabajadores no comprendidos en las actividades relacionadas con servicios y bienes esenciales y siempre que no se aplique el trabajo remoto; con lo cual, se amplió el espectro de la licencia remunerada.
La definición fue parcial porque, si bien a raíz de su publicación hubo consenso respecto al ámbito de aplicación de la licencia con goce, no sucedió lo mismo en torno a su vigencia, pues la regla general sobre su otorgamiento fue contemplada recientemente en el D.U. 029-2020, publicado el 20 de marzo; sin embargo, el estado de emergencia nacional y aislamiento social obligatorio, fueron dispuestos el 15 de marzo, por lo que, siendo que conforme a la Constitución la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, las disposiciones del D.U. 029-2020 empezarían a regir a partir del 21 de marzo de 2020.
Hubiese sido oportuno que, para mayor protección de los trabajadores, el Gobierno haya previsto la licencia con goce desde un inicio para que rigiese a partir del 16 de marzo, como algunos empleadores han manifestado que lo harán en pro del bienestar de las relaciones laborales.
La definición efectuada por el Ejecutivo también fue parcial, porque no estableció con claridad cuál iba a ser el tratamiento de la compensación de los días de licencia remunerada.
Las alternativas propuestas por la comunidad laboral son varias: Otorgamiento de vacaciones, ya sea vencidas o adelantadas; horas extras previamente generadas y no canceladas, y; como la propia norma lo establece, con compensación de horas trabajadas luego de la estado de emergencia nacional.
Consideramos que todas son alternativas viables; sin embargo, discrepamos con aquella postura que sostiene que el otorgamiento de vacaciones vencidas o adelantadas como mecanismo de compensación, procede unilateralmente por decisión del empleador.
En el supuesto de compensación con vacaciones vencidas, si bien la normativa general sobre vacaciones, establece que a falta de acuerdo respecto a la oportunidad del descanso vacacional decidirá el empleador, surgen dudas sobre la procedencia de su aplicación para el supuesto de compensación de los días no laborados durante el estado de emergencia nacional, habida cuenta que la legislación especial que la regula, no prevé expresamente lo que la normativa general sí habilita al empleador, aunque tampoco le prohíbe. Es por ello que, consideramos que, para que proceda el supuesto de compensación con vacaciones vencidas sin ninguna contingencia para el empleador, se hace necesario que el Ejecutivo emita una norma que precise que, a falta de acuerdo este decide.
Respecto a la compensación con vacaciones adelantadas, esta tampoco podría ser decidida unilateralmente por el empleador, pues la misma normativa general sobre la materia exige que el adelanto de vacaciones sea por acuerdo.
Otro aspecto que llama la atención, es la ausencia de normativa para a aquellos supuestos en los cuales no es posible la compensación de horas luego de superada la emergencia, tales como cuando el contrato de trabajo culmine por alguna de las causas válidas previstas en la legislación laboral en fecha anterior o coincidente con la del levantamiento del Estado de Emergencia y, además el trabajador no tiene horas extras o vacaciones pendientes, o; aquellos supuestos de jornadas atípicas donde los límites máximos de horas de trabajo no permitirían pactar dicha compensación.
El descuento de los días no laborados en la liquidación de beneficios sociales no sería posible, porque la norma ha dispuesto que dichos días son considerados como licencia con goce y, descontarlos en la liquidación la convertiría estrictamente en una licencia sin goce. Aun cuando concurra la voluntad del trabajador, dicho acuerdo corre el riesgo de ser sometido a un análisis de constitucionalidad a la luz del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales.
No obstante, es preciso señalar que, tampoco es jurídicamente viable que el empleador asuma el pago de una remuneración sin una prestación efectiva, pues dicha medida podría resultar confiscatoria.
Es por ello que consideramos que el estado debe emitir con prontitud una norma complementaria al respecto que regule estos supuestos.
