El apartado 6 del artículo 122-B del código penal [modificado por la Ley 30819 del 13.07.18], sanciona con una pena privativa de libertad de dos a tres años, a quien cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, o algún tipo de afectación psicológica cognitiva o conductual, a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar «Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente».
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 368 del código penal [modificado por la Ley 30862 del 25.10.18], sanciona con una pena privativa de libertad de cinco a ocho años, «Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar».
La subsistencia normativa de ambos dispositivos, se torna problemática cuando la medida de protección es la de no agresión a una mujer o integrante del grupo familiar. En tal caso, resulta casi un dilema hamletiano, el invocar el tipo legal a aplicar, o convocar ambas normas en concurso. Ensayemos un caso, para poder solucionar el problema, en atención a los principios de unidad y coherencia.
Juan Pérez, es acusado de haber agredido a su esposa, por lo que un Juez de Familia, dicta medidas de protección a favor de ésta, siendo una de las órdenes, la de no repetir la agresión. Sin embargo, Juan Pérez, con conocimiento de la orden judicial, causa lesiones corporales a su esposa, que requirieron ocho días de atención médica. Luego, surge un conflicto de aplicación normativa, a fin de verificar cuál de los dos tipos legales, es el que se adecua al caso concreto, o si se puede llamar a concursar ambos tipos, en unidad ideal de delitos [art. 48 del CP].
El sentido que se puede atribuir al hecho, resulta un ejercicio disonante. Por un lado, en un sentido social del hecho, se puede entender como la causación de una lesión en contravención de una medida de protección judicial, con lo que se llamaría para su aplicación, al artículo 122-B apartado 6 del código penal. Sin embargo, también el sentido social, puede entender una desobediencia de una medida de protección judicial dictada por hechos de violencia contra una mujer, por lo que ahora el tipo legal aplicable, sería el artículo 368 segundo párrafo del código penal.
Zaffaroni decía que, para resolver supuestos de concurrencia aparente o impropia, la tradición agregaba un cuarto principio [además de la especialidad, consunción y subsidiaridad], «llamado de alternatividad, al que posteriormente se le negó jerarquía, puesto que sólo puede concebirse que dos tipos permanezcan paralelos y excluyentes como resultado de un error o defecto legislativo, por lo que es bastante razonable afirmar que las fallas del legislador no pueden ser tomadas como punto de partida de una teoría general»[1].
Si bien, en una afirmación apresurada, podríamos adelantar que ambos tipos legales, reprimen el mismo comportamiento; sin embargo, tal premisa debe validarse, como parte de un primer análisis. Darle un sentido implícito a tal afirmación, sólo demostraría una falta de honestidad y responsabilidad académicas. En efecto, sólo a partir de verificar la correspondencia de identidad de los elementos objetivos típicos, podremos ensayar una solución de un delito aparente. La consecuencia en tal caso, sería el desplazamiento de uno de los tipos legales.
En atención al principio de presunción de legitimidad de las leyes, no podemos expulsar in limine un tipo legal, sino que es necesario demostrar la anomia y con ello, negar la coherencia de un sistema normativo formalizado. El resultado del examen de tipicidad, trae consecuencias importantes, en atención a la diferencia en la cantidad de pena privativa de libertad, que es de dos a tres años en el delito de lesiones, mientras que en el de desobediencia, una pena de cinco a ocho años.
Por lo que, si atendemos a un criterio de favorabilidad, podríamos acoger el tipo legal de lesiones, mientras que, si atendemos a un criterio de especialidad, podríamos ver el hecho simplemente como una conducta desobediente. Sea cual fuere la solución a la que arribemos, debemos partir de un principio de presunción de legitimidad en la aplicación de las leyes, a fin de evitar un riesgo de alteración o modificación del ordenamiento jurídico, prohibido en atención al principio de separación de poderes.
De otro lado, el artículo 368 del código penal, sanciona la desobediencia de una medida de protección, dictada en un proceso de violencia contra la mujer o integrantes del grupo familiar, que no se reduce simplemente a una orden de no agresión, pudiendo ser las medidas de protección de diversa índole, como el no acercamiento, el desalojo del domicilio común, una terapia psicológica, etcétera.
A partir de tal reflexión, podríamos afirmar que la desobediencia se configura sólo cuando la medida inobservada, corresponde a órdenes distintas a la no agresión, reservándose el tipo legal de lesiones agravadas, cuando se desobedece ésta última orden. Sin embargo, tal argumento no parece razonable, cuando atendemos al desvalor de la acción, pues resulta contraproducente que la desobediencia de una orden de alejamiento [por ejemplo],le corresponda una pena de cinco a ocho años de privación de libertad, mientras que una conducta desobediente, respecto de una orden de no agresión, que es más disvaliosa que la primera, merezca una pena menor, de dos a tres años.
De otro lado, reducir la sanción únicamente por lesiones, sería desplazar un hecho típico de desobediencia, mientras que, si únicamente se responsabiliza la conducta desobediente, se negaría la acción de lesionar, que al parecer merece ser considerada, como el comportamiento más peligroso [pese a la respuesta legislativa, en cuanto a la asignación de penas]. Lo cierto es que ambos comportamientos merecen el reproche penal.
Si únicamente se aplica el artículo 368 referido a la desobediencia, habremos derogado el tipo legal de lesiones con la agravante prevista en el apartado 6 del artículo 122-B, consecuencia inaceptable, al verificarse un tipo legal vigente y actual en el código penal. Si, por el contrario, es el delito de desobediencia el que desplazamos, estaríamos reduciendo los supuestos de aplicación, a conductas menos disvaliosas que la agresión misma, adjudicándole una pena privativa de libertad mucho mayor. La solución no parece razonable en ninguno de los dos casos.
La respuesta parece no estar en el delito aparente, sino más bien en la concurrencia delictiva ideal. Sin embargo, la solución debe encontrar claridad en la legitimación, para no trastocar el principio de interdicción de la persecución múltiple. Esto es, definir los alcances de ambos tipos legales y el fundamento de su punición, de tal manera que los elementos objetivos de un tipo legal, no se identifiquen, no se enlacen ni se estorben con los elementos del otro tipo legal.
Para entender ello, debemos diferenciar con claridad las conductas desvaloradas en ambos tipos legales. En el artículo 122-B apartado 6, se reprime la causación de lesiones o afectación psicológica, agravada por la contravención de una medida de protección; mientras que en el artículo 368 reprime la desobediencia o resistencia de una medida de protección. El problema radica, en evitar desvalorar dos veces la misma conducta, referida a la agravante por contravención de la medida de protección.
El fundamento de reproche del delito de lesiones, viene legitimado por el deber general de no hacer daño al prójimo, sin embargo, la agravante viene condicionada porque, además de tal principio general, se añade un deber especial dirigida al autor en forma específica, que es una orden de no agresión, emanada por autoridad competente. Así, existiendo dos deberes, uno general de no dañar, y otro especial de no agresión, el comportamiento de lesión, implica una mayor culpabilidad, al advertir en el agresor, una mayor osadía o atrevimiento, para causar una lesión, pese a una orden pública específica, dirigida al autor.
Sin embargo, el delito de desobediencia, no se fundamenta en razón de la mayor culpabilidad para causar una lesión, sino que su legitimación descansa en el principio de autoridad. Nótese, la inexistencia de identidad en el fundamento de ambos tipos legales. Si afirmamos que el delito de desobediencia, absorbe el de lesiones, llegaríamos al absurdo de no sancionar un delito de lesiones graves o uno de homicidio, que precisamente incumple un mandato de no agresión. Implica entonces, que la conducta desobediente, posee elementos y presupuestos definidos propios y autónomos de la lesión misma.
Si bien, el comportamiento desobediente, se agrava por el incumplimiento de la orden de protección, sin embargo, el fundamento no es el mismo que legitima la agravante de la lesión, sino que residen en razón a la especial importancia de la orden. Esto es, que el fundamento no está en la mayor culpabilidad para causar la lesión, referida a la imposición de un deber especial de no agresión, o a la reiteración de la misma conducta, sino en la especial relevancia de la orden, en atención al origen, pues la orden emana de un proceso de violencia familiar.
Del mismo modo, en el segundo párrafo del artículo 368, se agrava la pena, cuando se desobedece la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. En tal sentido, a nadie se le ocurriría dejar de perseguir un delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, invocando la aplicación de esta norma.
Si diferenciamos el fundamento de punición, en ambos tipos legales, no existe ningún obstáculo de orden sustantivo ni procesal, para la aplicación normativa de ambos tipos legales, evitando cualquier interpretación derogatoria. Debemos partir de la vigencia de la ley, siendo competencia del legislador, el desplazamiento normativo. De tal manera que, si afirmamos que el delito de desobediencia absorbe la agravante del delito de lesiones, estaríamos vaciando de contenido dicha norma, pues no encontraría algún supuesto de aplicación. Lo que no resulta razonable, al coexistir una norma vigente, en el código penal actual.
Luego, afirmando la vigencia de ambos tipos agravados, la consecuencia será la de reprimir hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse hasta en una cuarta parte, conforme lo dispone el artículo 48 del código penal. De esta manera, la pena será proporcional con el hecho cometido, y se dejan de lado cualquier teoría derogatoria, que parte ya de una ausencia de legitimación por competencia, puesto que la derogación en este caso, debe ser expresa y reservada al legislador.
[1] Zaffaroni Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Volumen II, EDIAR, Argentina, 2000, págs. 830 – 831.
