La víctima como un fin, antes que como un medio de los intereses burocráticos

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Sumario: I. Introducción, II. Antecedentes históricos acerca de la asimetría social entre el hombre y la mujer, III. Respuesta a la decadente asimetría social, IV. Qué es la violencia psicológica, V. Acerca del procedimiento actual para sancionar la violencia psicológica, VI. Cuántos medios probatorios son necesarios para acreditar un acto de violencia psicológica, VII. Acerca de la pena óptima, VIII. Conclusión, IX. Bibliografía.


I. Introducción

Es insoslayable y paradójico que a nuestro sistema jurídico se le impute el delito de estar plagado de malas leyes y también de una mala aplicación de las mismas. Se dice incluso que existe un desfase entre realidad y derecho. Lo cual constantemente impulsa a la generación de nuevas reformas legales, cuyas leyes, como dice Alfredo Bullard, al poco tiempo son acusadas del mismo delito.

Quizá como también acentúa este ilustre jurista, sea preferible una mala ley bien aplicada que una excelente ley mal aplicada. Bullard decía también que la aplicación de la ley tiene que ver con una conexión entre el derecho y la realidad. Debido a que el juez al interpretar la ley y resolver frente a un caso concreto transforma la realidad.

De ahí que, podamos advertir que si bien es cierto un juez no tiene la información suficiente, como si la tendría un político o un ministro de estado para formalmente hablar de una política pública. Debo acentuar que una jurisprudencia tendría efectos inevitables de una política pública, por el solo hecho de afectar a todos los ciudadanos. Al respecto, recuerdo que Bullard acentuaba lo siguiente: “…los jueces no son aún consientes que son tanto o más responsables de la economía de un país que el mismo Ministro de Economía”.

La presente tesis parte de la premisa de que existe una mala formulación de la ley de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, en cuanto a los actos de violencia psicológica. Además de existir una mala aplicación de esta ley, con respecto a este tipo de violencia. Es decir, está todo al revés.

Además, considero como premisas fundamentales, que las reglas procedimentales eficientes reducen los costos de información o aumentan la corrección del uso del sistema legal, lo cual implica hacerlo más eficiente, es decir aumentar el beneficio y reducir la cantidad de recursos que se usan para este fin. En tal sentido, en la solución que se concederá primará la aplicación de la teoría económica. Pues como diría Bruce Benson: “la aplicación de la teoría económica requiere medios escasos y fines alternativos.” Y no hay duda de que los recursos siempre son escasos y los fines alternativos siempre existen.

II. Antecedentes históricos acerca de la asimetría social entre el hombre y la mujer

Decía el filósofo Charles Fourier que: “el grado de civilización de una sociedad se mide por el grado de libertad de la mujer.” Es decir, mientras más civilizada sea una sociedad mayor libertad tendrá una mujer. Al respecto decía David Hume que el punto de partida de una civilización, es la propiedad privada, lo cual sin duda implica libertad, para disponer de tu propiedad. Es decir, la existencia de la propiedad privada y de la libertad hacen civilizado a un país.

Con respecto a este punto acerca de la civilización, como consecuencia de la propiedad privada y de la libertad. Recuerdo que en una clase el jurista Enrique Ghersi dijo que el capitalismo liberó a la mujer. Me voy a explicar. Se dice que a mediados del siglo XVIII, en Inglaterra, se empezó a valorar mucho más la libertad, lo cual posteriormente conllevó a la revolución industrial.

No obstante, antes de ese suceso histórico, el comercio era sumamente restringido y al no haber un mercado para comprar diversos bienes que usaban las familias, era la mujer quien tenía que elaborarlos. Y era el varón quien tenía que encargarse del cuidado de las tierras de los nobles. Es así que a la mujer le resultaba mucho más productivo salir a trabajar y comprar los bienes que antes estaba obligada a hacer. Por lo que podemos advertir que la mujer a raíz de este importante suceso, tuvo diversas libertades, con lo cual se alcanzó un mayor grado de civilización.

Sin embargo, no podemos dejar de recordar que antiguamente en roma, era el Pater familia quien disponía de la mujer y los hijos, como si fueran cosas. Aunque posteriormente, como consecuencia de lo que se denominó el rapto de las sabinas, se instauró la iudiciom domesticum sancionando así los atentados físicos en agravio de las mujeres.

No obstante, esta medida como bien refiere Fernández de Buján Antonio, en su obra, La mujer en la literatura y la jurisprudencia de Roma a la actualidad surge con la intención de proteger la institución matrimonial y la reputación del Pater Familia antes que para salvaguardar a la mujer.

En la mitología griega como bien nos refiere el polígrafo Marco Aurelio Denegri, Pandora la que tiene todos los dones, la que también es considerada como la Eva de este tipo de mitología, se había robado una caja del cielo, la cual contenía todas las desgracias y los males, además de contener la esperanza. Cuando Pandora abrió la caja, se esparcieron todas las calamidades, menos la esperanza. Es evidente que la historia griega imputa a pandora como la causante de estas desgracias. Ella era una mujer.

Hesiodo un poeta de la antigua Grecia en su teogonía nos refiere que las mujeres solo originan problemas, además agrega que, al existir mujeres como las hay, no se puede hacer más que aceptarlas como un mal necesario. Por su parte, el católico San Crisostomo se expresaba acerca de la mujer, de esta forma: “De todas las bestias salvajes, la más dañina es la mujer”.

Por su parte el filósofo precoz Otto Weninger en el siglo XIX, dijo en su obra Sexo y Carácter lo siguiente: “…la única propiedad positiva absoluta de la mujer es la tercería, que puede definirse diciendo que es la actividad al servicio de la idea del coito en general”.

Sin duda, a lo largo de la historia hemos estado plagados de Misoginia y lo peor de todo es por personajes tan ilustres como los que se han detallado, los cuales tenían una influencia letal en la sociedad. Claramente esas y otras variantes son las que originaron la asimetría social entre el hombre y la mujer que actualmente existe.

III. Respuesta a la decadente asimetría social

Es el Perú uno de los países suscritos a la Convención Belém do Pará, cuyo art. 7, incisos d y f señalan:

Los Estados parte condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

  1. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma…”
  2. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia…

Respondiendo al mandato imperativo de la Convención Belém do Pará es que con fecha 23 de noviembre de 2015, se promulgó en el país la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. La ley 30364. Aunque como ya se advirtió, desde mi perspectiva existe una imprecisa formulación de la ley, además de una errónea aplicación de los operadores jurídicos. Como se acentúo al inicio del presente artículo, se bosquejará una solución en el caso de los actos de violencia psicológica. Para mejorar la formulación legal y la aplicación de este tipo de violencia.

En atención a lo demandado por la Convención Belém do Pará y por la nomenclatura nacional, existe una obligación imperativa de lograr disuadir estas conductas agresivas que acrecientan la asimetría social denunciada. Por lo que a groso modo diré que mi propuesta consiste en tres puntos fundamentales: a) Que la única prueba científica para acreditar la violencia psicológica, sean los informes psicológicos elaborados por los Centros Emergencia Mujer. B) que se limite la cantidad de pruebas para acreditar la violencia psicológica. C) que se determine la sanción del agresor, considerando el criterio económico de la pena óptima.

IV. Qué es la violencia psicológica

Johnny Castillo Aparicio considera que la violencia psicológica implica:

“…una conducta u omisión intencional que cause daño emocional y/o disminución de la autoestima de una mujer, mediante amenazas, humillaciones, vejaciones exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, insultos, aislamiento o cualquier otra limitación de su ámbito de libertad.”

Agrega este jurista que la violencia psicológica, menoscaba la autodeterminación del “ser ahí o Dasein”, como diría Mártin Heidegger.  De acuerdo con el art. 8, literal b del TUO de la Ley 30364 se indica al respecto lo que sigue:

“Violencia psicológica. Es la acción u omisión, tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla, avergonzarla, insultarla, estigmatizarla o estereotiparla, sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación.”

Sin duda, queda más que claro en que consiste o puede consistir un acto de violencia psicológica. No obstante, el art. 41, séptimo párrafo del TUO de la Ley 30364, resulta importante para los fines de la presente tesis, debido a que se intentará proponer un giro distinto a la formulación legislativa y a la aplicación de la ley en cuanto a estos actos de violencia.

V. Acerca del procedimiento actual para sancionar la violencia psicológica

Hace un momento se dijo que las reglas procedimentales eficientes tenían que ver con la reducción de los costos de información o la corrección del uso del sistema de justicia para que no se use de forma indebida, se ahorren recursos y se pueda alcanzar una sanción óptima.

Acentúo el punto acerca de la corrección del uso del sistema de justicia, lo cual implica optar por alternativas fuera de las tradicionales en cuanto al derecho o quizá con el cambio del método. Nuestra premisa en este tipo de actos de violencia, debe ser la misma que se usa en los sistemas jurídicos voluntarios (es decir sin intervención estatal), me refiero a la reparación económica de la víctima.

De tal manera que no se vea a la víctima como un medio para engrosar las estadísticas de reducción y combate del crimen usadas por los policías, fiscales y jueces, para obtener cada año, mayores presupuestos y prerrogativas. Sin que exista la correspondiente disuasión del crimen.

Ya sabemos que de acuerdo con la Teoría de la Elección Pública, los servidores y funcionarios públicos también son seres humanos guiados por sus propios intereses. Lo cual no está mal. Pues cualquier persona en su lugar haría lo mismo. El problema no lo originan ellos, sino el sistema de incentivos.

Actualmente, la forma de tramitar estos procesos de violencia psicológica, implican una revictimización, debido a que, a la víctima, no solo se le debe practicar una evaluación psicológica en los CEM, sino también en el Instituto de Medicina Legal (IML). Lo peor de todo es que a pesar de que la norma le da valor probatorio pleno al informe psicológico del CEM, los fiscales y jueces soslayan este precepto normativo y consideran más importante la evaluación psicológica realizada en el IML, aunque se realice después de varios meses desde ocurrido este hecho de violencia.

Restándole de esta manera poca y nula importancia a lo normado, conforme a lo que se ha referido. Además, podemos evidenciar que no se considera la inmediatez que tienen estos informes psicológicos de los CEM. Los cuales pueden establecer el real estado emocional o de afectación que le habría generado a la víctima, este acto de violencia psicológica en su perjuicio.

Por lo que resulta importante, agregar en aquella norma, que de no tomarse en consideración para una eventual acusación y sanción el informe psicológico elaborado en el CEM, el operador de justicia tendrá que responder bajo responsabilidad funcional.

VI. Cuántos medios probatorios son necesarios para acreditar un acto de violencia psicológica

Considero que deberían ser dos, por un lado, la declaración de la víctima y la evaluación psicológica realizada en los CEM. No obstante, debo agregar que el avance de la tecnología actualmente, permitiría que se alcance una mayor objetividad en cuanto a los informes psicológicos. De ahí que, se pueda elaborar un Software que contribuya con los psicólogos de estas instituciones para que sus informes alcancen mayor certeza en cuanto a la determinación de la afectación psicológica.

Se preguntarán, ¿y el derecho a la defensa? El mismo puede ser salvado, si le imponemos una multa a la persona que hace una denuncia falsa, la cual quedaría fácilmente corroborada, si al pasar la evaluación psicológica no cuenta con ningún tipo de afectación.

VII. Acerca de la pena óptima

El análisis económico del derecho, nos permite determinar la pena óptima en los casos penales. Decía Richard Posner al respecto lo siguiente:

“La combinación más eficiente es una probabilidad arbitrariamente cercana a cero y una multa arbitrariamente cercana al infinito.”

Esto quiere decir que cuando la probabilidad de aprehensión es baja, la sanción debe ser alta. Y viceversa, cuando la probabilidad de aprehensión es alta, la sanción debe ser baja.

¿Por qué digo esto? Debido a que, con esta propuesta aumentará la probabilidad de aprehensión, deberíamos reducir la sanción. Actualmente el art. 122 b del Código Penal señala que será sancionado hasta con tres años de pena privativa de la libertad el que produjese algún tipo de afectación psicológica a una mujer. Por lo que resultará óptimo que la pena o sanción sea una indemnización a favor de la víctima.

Se preguntarán, ¿y si no tiene dinero para pagar? Recuerdo una historia contada por Bruce Benson en su obra Justicia Sin Estado. Un ladrón sustrajo la televisión de la casa de una pobre anciana. Posteriormente fue atrapado y el mismo fiscal fungió de una especie de conciliador. El ladrón, al no poder devolver la televisión se comprometió a pagarle a la víctima con servicios pues de lo contrario sería encarcelado. Entonces, empezó a llevar a esta mujer anciana a sus consultas y citas médicas, entre otros servicios en los que la ayudó.

Esto nos demuestra que hay diversas formas de honrar nuestras obligaciones. David Friedman, acentuaba una variante de la denominada esclavitud por deudas de la Islandia Medieval y proponía que las obligaciones se paguen incluso trabajando. Más allá de cualquier prejuicio, resulta muy lógico y funcional lo que hasta aquí se esboza al respecto de este punto.

VIII. Conclusión

Quiero acentuar que para conceder mayor libertad al obligado y así pueda responder mucho más rápido por sus deudas, se debería abrir el mercado y permitir la competencia, lo cual le permitiría tener más ofertas laborales. Incrementándose la remuneración que reciba. Además, se le debe permitir pactar los términos libremente con la víctima.

Las multas o la restitución son una forma eficiente de castigo. Es mucho más barato que el encarcelamiento que impone costos a los contribuyentes. Las multas o restituciones necesitan muchos menos recursos. Desde un punto de vista social, la multa o restitución sería un castigo relativamente gratuito. El costo que se le impondría al criminal por el acto de violencia psicológica se equilibra con la ganancia del beneficiario.

IX. Bibliografía

  • Posner, R. (2007). El análisis económico del derecho.
  • Benson, B. (1990). Justicia sin Estado.
  • Bullard, A. (2009). Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales.
  • Castillo, J. (2021). Medidas de protección en la violencia de género y el grupo familiar. Proceso de tutela urgente.
  • Fernández de Buján, A. (2019). La mujer en la literatura y la jurisprudencia de Roma a la actualidad.
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