El Estado cuenta con una serie de mecanismos para regular, definir y orientar sus propias actividades, las del sector privado y de la sociedad civil en general en materia ambiental. Dentro de dichos mecanismos se encuentran los sistemas funcionales que son conjuntos de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos organizados de tal forma que aseguran el cumplimiento de políticas públicas determinadas. Estos sistemas están a cargo de un ente rector que se constituye en la autoridad responsable de su correcto funcionamiento.
El Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental es un sistema funcional que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de las obligaciones ambientales a cargo de personas naturales o jurídicas, publicas o privadas, que realicen determinadas actividades económicas. Así se garantiza la vida y la salud de las personas, la protección y conservación de los ecosistemas y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, todo lo cual es congruente con el desarrollo sostenible del país, esto es la integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos que manda la Política Nacional del Ambiente.
El Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental tiene como ente rector al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, OEFA) al cual se le atribuyeron, para el correcto funcionamiento y cumplimiento de la finalidad del sistema a su cargo, las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, sanción y aplicación de incentivos en materia ambiental.
Nos enfocaremos en las funciones de supervisión, fiscalización y sanción atribuidas al OEFA las cuales son ejercidas por sus diferentes órganos de línea.
i) La función de supervisión consiste en la verificación, a través de visitas de campo o revisión de documentos, del cumplimiento o incumplimiento de obligaciones ambientales a cargo de los administrados que realizan actividades económicas que están bajo la competencia del OEFA (minería, hidrocarburos, etc).
ii) La función de fiscalización se ejerce en el marco del procedimiento administrativo sancionador y esta dirigida a determinar si el incumplimiento de obligaciones ambientales, verificadas en el ejercicio de la función de supervisión, califican o no como infracciones administrativas generadoras de responsabilidad administrativa.
iii) Finalmente la función sancionadora se ejerce cuando en el ejercicio de la función fiscalizadora se determina que el incumplimiento de obligaciones ambientales a cargo del administrado califican como infracciones administrativas generadoras de responsabilidad administrativa correspondiendo así la aplicación de sanciones tales como amonestaciones, multas, etc.
El ejercicio de las funciones antes detalladas o el régimen originario de tutela ambiental contribuyen con la mejora del desempeño ambiental de los administrados dado el carácter disuasivo de las sanciones; sin embargo, es cierto también que la imposición de sanciones deviene del incumplimiento de obligaciones ambientales situación que ya generó una afectación del ambiente que es justamente lo que se busca evitar.
En ese sentido, el objeto principal del régimen de tutela ambiental no debería ser la sanción y reparación del ambiente afectado sino debería ser la protección del ambiente evitando su afectación. Para ello consideramos necesaria la implementación de mecanismos destinados a promover el cumplimiento de las obligaciones ambientales a cargo de los administrados.
El cumplimiento de las obligaciones ambientales a cargo de los administrados se ve obstaculizado por el hecho de que éstas son numerosas ya que su fuente de origen no es solo la legislación ambiental que de por si es amplia, sino también tenemos como fuentes generadoras de obligaciones ambientales a los instrumentos de gestión ambiental, los contratos de concesión y las disposiciones o mandatos emitidos por el OEFA, entre otros.
Agregado a ello, para los administrados el cumplimiento de las obligaciones ambientales en la realización de sus actividades demanda de un conocimiento especializado y una inversión económica fuerte, ello debido a que las obligaciones ambientales en su mayoría son de carácter técnico legal y su cumplimiento requiere de asesoría de profesionales especializados y del uso de instrumentos concretos. Claro está que dichas situaciones no justifican el incumplimiento de las obligaciones ambientales pero si son situaciones que deben ser tomadas en cuenta por el ente fiscalizador a la hora de implementar mecanismos promotores del cumplimiento de las obligaciones ambientales.
A modo de ejemplo, en el subsector hidrocarburos específicamente en las actividades de comercialización de combustibles líquidos donde intervienen, entre otros agentes, los establecimientos de venta al público de combustibles líquidos esto es grifos y estaciones de servicio se tiene actualmente un gran número de procedimientos administrativos sancionadores iniciados por el OEFA contra dichos agentes por realizar sus actividades sin contar con instrumento de gestión ambiental aprobado por la autoridad ambiental competente. Dicha situación de incumplimiento da cuenta de que aún se desarrollan actividades económicas que no han incorporado en lo absoluto el componente ambiente por muchas razones dentro de las cuales esta el hecho de que no todos los administrados se encuentran en similares condiciones de conocimiento de sus obligaciones ambientales por ser estas numerosas y tener carácter técnico legal.
En este contexto consideramos que el OEFA antes de verificar el cumplimiento por los administrados de sus obligaciones ambientales, determinar responsabilidad administrativa y sancionar luego del procedimiento administrativo sancionador correspondiente deberá poner en conocimiento las obligaciones ambientales que deben ser cumplidas por los administrados antes, durante y después de la realización de sus actividades económicas. Es decir, el OEFA antes de ejercer las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental deberá garantizar el real conocimiento de las obligaciones ambientales por parte de los administrados, ello como un mecanismo promotor del cumplimiento de obligaciones ambientales para evitar la afectación del ambiente.
La Ley 27444, Ley General del Procedimiento Administrativo establece en el artículo 228-G.2 que las entidades procurarán realizar fiscalizaciones con finalidad orientativa, identificando riesgos y notificando alertas a los administrados con la finalidad de mejorar su gestión. En esa línea, el OEFA ha adoptado de manera acertada por la implementación de la “supervisión orientativa” a partir de ello promueve escalonadamente el cumplimiento de las obligaciones ambientales. En un primer momento a través de la información y orientación al cumplimiento y luego, de ser el caso, a través de la forma tradicional exigiendo el cumplimiento con la fuerza punitiva del Estado mediante sanciones.
La supervisión orientativa se encuentra regulada en la Resolución de Consejo Directivo N° 006-2019-OEFA-CD que aprueba el Reglamento de Supervisión del OEFA, específicamente en el artículo 13 estableciendo lo siguiente:
Reglamento de Supervisión aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 006-2019-OEFA-CD
Artículo 13.- Supervisión orientativa:
13.1 La supervisión orientativa tiene por objeto la promoción del cumplimiento de obligaciones fiscalizables. Se realiza a través de la puesta en conocimiento de las obligaciones a los administrados y una verificación del cumplimiento sin fines punitivos; salvo que a criterio de la autoridad, se identifiquen daños, riesgos significativos o se afecte la eficacia de la fiscalización ambiental.
13.2 La Autoridad de Supervisión puede realizar supervisiones orientativas por única vez a la unidad fiscalizable que no haya sido supervisada con anterioridad por el OEFA. Asimismo, puede realizar supervisiones orientativas cuando el administrado es una persona natural con negocio, micro o pequeña empresa o se presenten otros supuestos debidamente sustentados por el OEFA que coadyuven al adecuado manejo ambiental.
13.3 Dicha supervisión concluye con la conformidad de la actividad desarrollada, la recomendación de implementar mejoras en la unidad fiscalizable, la identificación de riesgos y emisión de alertas para cumplir las obligaciones fiscalizables, o, excepcionalmente, la imposición de medidas administrativas que se consideren necesarias.
Debe quedar claro que la supervisión en el marco del régimen originario de tutela ambiental detallada anteriormente es diferente a la supervisión orientativa. En esta última, de acuerdo a lo establecido en el articulo citado, no solo se verifica el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones ambientales a cargo de los administrados sino antes de ello se identifican y se ponen en conocimiento al administrado dichas obligaciones, asimismo en caso de que se verifique el incumplimiento de alguna obligación ambiental no se procede con la recomendación directa de inicio de procedimiento administrativo sancionador sino hay la posibilidad de que la supervisión orientativa concluya con la recomendación de implementación de mejoras, emisión de alertas para cumplir obligaciones ambientales o imposición de medidas administrativas, de esto se desprende el carácter no punitivo de la supervisión orientativa ambiental. No obstante ello, si el incumplimiento verificado en la supervisión orientativa genera daños, riesgos significativos o afecta la eficacia de la fiscalización ambiental corresponde aplicar el régimen originario de tutela ambiental.
Finalmente teniendo en cuenta que no todos los administrados se encuentran en similares condiciones de conocimiento y capacidad económica para cumplir las obligaciones ambientales resulta coherente que la supervisión orientativa se aplique a aquellos administrados que están más propensos a estar inmersos en una situación de incumplimiento. En ese sentido, la supervisión orientativa podrá realizarse cuando se trate de una unidad fiscalizable que no haya sido supervisada con anterioridad, una persona natural con negocio, micro o pequeña empresa y otros supuestos debidamente sustentados por el OEFA que coadyuven al adecuado manejo ambiental.
