La historia de la construcción de la convencionalidad como construcción argumentativa y no como idea autónoma, se inicia en el Perú en el año 1995 con la jueza Antonia Saquicuray, quien ejerciendo el «control difuso constitucional», decidió inaplicar las leyes de amnistía dictadas por el régimen de Alberto Fujimori en el caso Barrios Altos.
La jueza Saquicuray resolvió que la mencionada Ley era inaplicable por ser contraria a la Constitución y a las obligaciones internacionales de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, dispuso la continuación del juzgamiento del caso Barrios Altos en la justicia penal. Sin perjuicio de las críticas iniciales de las que fue objeto, la jueza Saquicuray marcó un punto de no retorno en la protección de los derechos y libertades fundamentales en el Perú, que ha sido seguido por algunos jueces y juezas, así como por el Tribunal Constitucional.
Hoy, a 20 años de la resolución de la jueza Saquicuray, otra mujer magistrada, la jueza Malbina Saldaña Villavicencio, haciendo eco de la postura sociológica del derecho que viene desarrollando el Tribunal Constitucional peruano, que permite una interpretación evolutiva –«Living Constitution/Activismo Judicial»– vuelve a remecer las bases jurídicas de nuestra sociedad.
La jueza, con fundamento en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, interpreta derechos constitucionales como el derecho a la igualdad y no discriminación –en consecuencia a no recibir un trato desigual ante la inexistencia de razones objetivas y razonables–, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad, al proyecto de vida; y les da contenido a partir del corpus iuris internacional de los derechos humanos, de los estándares internacionales desarrollados respecto de las personas LGBTI a partir de tratados sobre derechos humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; decisiones de organismos de derechos creados por dichos tratados como el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; instrumentos y documentos internacionales, jurisprudencia internacional (v.gr. de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y la jurisprudencia comparada como es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
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Todo ello refuerza la tesis de coordinación asumida por el Tribunal Constitucional respecto de las relaciones entre el Derecho nacional y el Derecho Internacional, específicamente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Otro aspecto importante de la decisión de la jueza Saldaña es el de incorporar en su decisión hechos públicos –el interés de un grupo importante de la sociedad sobre la base de la información pública–, para sustentar la utilidad de la misma: principio del efecto útil.
