Un interesante debate se ha producido a partir del extracto de una sentencia que el penalista David Panta compartió en redes sociales. Según esta sentencia, dictada por una Sala del distrito judicial de Tumbes, el Ministerio Público está en la obligación de probar la condición económica del imputado en el delito por omisión a la asistencia familiar. El extracto dice lo siguiente:
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D. Que esta Sala Penal Superior no comparte el argumento esgrimido por el representante del Ministerio Público, quien considera que en los delitos contra la Familia en su modalidad de “Omisión a las Prestaciones Alimentarias», en el proceso penal instado, no es necesario la realización de mayores actos de investigación, pues afirma, que la obligación alimentaría ya estaría debidamente acreditada. No obstante ello, aceptar dicha postura, arribaría a considerar que en cuanto a este delito, la instancia judicial se convierta en un «mero órgano tramitador o ejecutor de decisiones extrapenales»; lo cual desnaturalizaría por completo las funciones del órgano Fiscal como defensor de la legalidad y además responsable de la carga de la prueba, igualmente como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional[1].
E. Que en tal sentido, al no haberse demostrado el verdadero estado de salud del imputado, quien asevera que sus males físicos le impiden desarrollé actividad económica alguna que le posibilite cumplir con la obligación alimentaria, la Fiscalía debió desarrollar una actividad investigatoria orientada a destruir dicho argumento, a fin de que no existe duda sobre la existencia del elemento subjetivo del tipo, situación que deviene en favorable para el procesado en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia, contenida además en la norma adjetiva -artículo ll del Titulo Preliminar del Código Procesal Penal- que señala que “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal. mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales”. […].
Publicado el extracto, el diálogo no se hizo esperar. Posiciones a favor y en contra, y otras posturas matizadas, desfilaron una a una. Aquí las reproducimos para extender la discusión:
Omar De Lama Dioses: Lo que sucede es que en la práctica el delito de omisión a la asistencia familiar se viene tratando como un delito de desobediencia a la autoridad jurisdiccional, si verificar la posibilidad real de poder cumplir con la pensión. La pregunta es de cuando es esta resolución porque tengo entendido que el año pasado tenían un criterio distinto.
Santiago A. Gutiérrez Rodríguez: Sin embargo, tampoco sería correcto convertir al proceso penal en una instancia de Grado que sirva al reexamen de la decisión del juez extrapenal, máxime si la resolución que la soporta tiene la calidad de cosa juzgada (principio de inmutabilidad). De ahí que, como he venido sosteniendo, la necesidad de considerar a la «posibilidad económica» del procesado como hecho objeto de prueba estaría condicionada a la presencia de dos elementos: a) que la imposibilidad económica sobrevenga a la decisión contenida en una sentencia civil firme; y b) que la imposibilidad surja por causa no imputable al procesado (caso fortuito o fuerza mayor).
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Laurence Chunga: No es un elemento del tipo porque se entiende que esas condiciones fueron evaluadas en el proceso de alimentos. Empero podría ser alegada como causal de justificación o de exculpación por parte del imputado, lo que supone exigencia de probanza.
Freddy Alexander: ¿De la presunción de inocencia se deriva la presunción de que si el sentenciado (civil) incumple el pago de la pensión alimenticia, lo hace «inocentemente», esto es, por falta de capacidad económica? Creo que no. La sentencia de condena en el proceso extra penal se basa en las necesidades del alimentista y la capacidad del obligado para otorgar la pensión. La ausencia de esa capacidad puede ser alegada por el procesado como un medio de defensa, pero no bastaría que lo afirme (no basta su dicho) tendría que aportar medios de prueba que acrediten ello. La carga de la prueba en este caso no reside en el MP sino en el procesado, sin embargo eso no exonera al Fiscal de su deber de defender la legalidad, profundizando la investigación cuando exista elementos de juicio de que el procesado podría no estar actuando con dolo (no tener capacidad para pagar la pensión), para evitar que se imponga una condena en ausencia de todos los elementos del tipo, esto último es lo que al parecer subyace en la sentencia superior publicada por el Dr. David, pero no parece estar diciéndonos que para una sentencia condenatoria el MP debe probar que el procesado si está en capacidad de pagar la pensión, lo cual sería muy grave…
Alcides Chinchay: Pero no olvidemos que el fiscal nunca prueba los elementos negativos. Por ejemplo, ninguna acusación fiscal dice: «Fulano mató a Mengano con un arma de fuego, Y NO está demente, Y NO actuó en legítima defensa, Y NO fue estado de necesidad», etc. Legítima defensa, estado de necesidad e imposibilidad material son cosas que debe probar el imputado. (ver el FJ 4.6 de la Casación 353-2011-Arequipa.) Revisemos, por favor: NINGÚN CONTROL DE LA ACUSACIÓN le pide al fiscal que revise si NO SE DAN algunas de las causales que eximen de responsabilidad. Al estilo: «Pero señor fiscal, no me diga que NO HA REVISADO si el acusado NO ESTÁ en error de prohibición, NO ESTÁ en error de tipo, NO SE ENCUENTRA en el art· 15º» ¿Por qué tendría que ser diferente en este caso con la imposibilidad material de pagar? Creo que esto va en la linea que observó don Laurence Chunga.
César Augusto Nakazaki Servigón: Como siempre señalo; los hechos constitutivos del delito tienen que probarse para destruir presunción de inocencia; la capacidad individual de acción, es decir la capacidad económica para cumplir la obligación alimentaria, es un hecho constitutivo de este delito de omisión propia.
Planteo del MP que rechaza Sala es inconstitucional; la garantía de presunción de inocencia impide condenar si no se ha probado uno solo de los hechos típicos.
Alcides Chinchay: Sugiero ver este vídeo y atender esa secuencia: 1:18:06 – 1:18:45
La idea es clara: el fiscal debe probar el hecho positivo (en OAF: «no pagó»). El hecho negativo («pero es que me era imposible pagar») lo debe sostener el acusado y probarlo.
El razonamiento del folio 20 de la sentencia colgada por don David incurre en dos yerros:
1) Pretender que el Fiscal pruebe algo que corresponde probar al procesado (como dije: lo que sucede en todos los delitos. En ningún homicidio, el fiscal tiene que demostrar que el reo no está demente, no actuó en legítima defensa, no procedió en estado de necesidad, etc., etc., etc.). El fiscal sólo sustenta que el reo causó la muerte (en OAF: que el reo no pagó). Sustentado ello, si se actuó por legítima defensa, o si el imputado obró bajo enfermedad mental (en OAF: que tiene otras cargas familiares, o que fue despedido de su trabajo), es la defensa la que tiene que probar ello.
2) Hablar de «mero órgano tramitador» (que lo penal sería eso, si no hiciera un nuevo procesamiento de lo que ya se vio en el proceso de alimentos), como si el proceso de alimentos fuera un proceso de juguete, que no tiene seriedad, consistencia, donde no se ha garantizado el debido proceso y el derecho de defensa. Parece no repararse que ese razonamiento expresa un profundo desprecio por todos los fueros que no son el penal. Para esta «lógica» todo lo extrapenal es mero papeleo vacuo, es burocracia judicializada, es un divertimento judicial. Sólo lo penal es en serio, sólo lo penal garantiza derechos, sólo lo penal concede su lugar propio a la defensa. ¡Por favor! Más respeto (y espero que no se exprese contra esto la larga fila de errores que cometen los jueces extrapenales… ¡porque los penales no se quedan atrás!).
César Nakazaki: «Capacidad económica se debe probar en sede penal»
El proceso civil, como su finalidad es proteger al alimentista, establece que la capacidad económica del alimentante no se tiene que investigar rigurosamente, osea, una excepción a la regla de la certeza: sentencio sobre la base de la probabilidad. Bueno, es el proceso civil, pero cuando vamos al proceso penal, lo hemos deformado y lo hemos convertido en un proceso de desobediencia a la autoridad: la sentencia civil, su notificación, la liquidación y el no pago; y cuando dicen capacidad individual de acción, elemento del tipo de omisión propia, dicen textualmente el juez y el fiscal: «no, la capacidad económica no se debe probar en el proceso penal, eso se hace en el proceso civil, incluso sería inconstitucional porque sería violar la prohibición de avocamiento indebido» […]. Esto tiene que corregirse.
[1] Este Tribunal considera necesario señalar que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, asumiendo la conducción de la investigación desde su inicio, para lo cual, previo estudio de los hechos, determinará si la conducta incriminada es delictuosa: es decir, si hay razones atendibles sobre la comisión de hechos constitutivos de un delito, para luego determinar y acreditar la responsabilidad o inocencia del imputado: de ocurrir la primera, calificará su procedencia formalizando la correspondiente denuncia penal: en caso contrario, archivará la denuncia. Sin embargo, en caso de no reunir la prueba suficiente sobre la constitución del hecho delictuoso o la del presunto infractor, dispondrá la realización de una investigación preliminar para reunir la prueba que considere necesaria: para tal efecto, practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, así como las demás diligencias pertinentes. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. (EXP. N.° 3960-2005-PHC/TC JUNÍN. JUSTO ANTONIO COLONIO ARTEACA). Fuente: Pagina Oficial del Tribunal Constitucional.
