Sumario: 1. Introducción, 2. Teoría de los hechos ajenos a las partes, 3. Teoría de las circunstancias materiales preexistentes, 4. Conclusiones.
1. Introducción
El 18 de marzo de 2024, publicamos en el portal web de LP un artículo relacionado a la teoría del hecho del príncipe en el marco de la contratación pública[1], con la finalidad de que, justamente, los contratistas puedan alegar una herramienta legal, cuando las entidades del Estado peruano, en el ejercicio de sus potestades para modificar el contrato, resquebrajen y alteren el principio económico financiero del mismo; a tal punto que, si existe un perjuicio oneroso para el contratista, podría solicitarse una reparación integral (indemnización), dependiendo de cada caso en concreto.
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Sin embargo, no es la única teoría que permite reestablecer la ecuación alterada por las circunstancias no previstas en el contenido del contrato, puesto que existen otras dos (2), que pueden devenir de un acto debido y cuya esencia —también— derivan del principio de equidad[2], reconocido por el ordenamiento peruano en la contratación pública: Teoría de hechos ajenos a las partes y la teoría de circunstancias de materiales preexistentes[3].
En efecto, dichas teorías pueden ser alegadas con la finalidad de que se preserve una relación equivalente y proporcional al monto contractual; de modo tal que, no se transgreda el principio económico financiero[4] del contrato. Estas teorías, a diferencia del hecho del príncipe, pueden ser alegadas por ambas partes (entidad pública o contratista) y no exclusivamente por el contratista.
Teniendo en cuenta ello, a través del presente artículo, procedemos a analizar y describir la teoría de los hechos ajenos a las partes y la teoría de circunstancias materiales preexistentes, que pueden ser alegadas durante la ejecución contractual, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225 (en adelante, la LCE) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificatorias (en adelante, el “Reglamento”).
2. Teoría de los hechos ajenos a las partes
Si bien es cierto que, nuestro ordenamiento peruano no regula ni define taxativamente los hechos ajenos a las partes, sea caso fortuito o fuerza mayor, o hechos sobrevinientes o imprevistos al perfeccionamiento del contrato, como la justificación legal de buscar el equilibrio económico financiero alterado de este, lo cierto es que, de afectarse, la consecuencia jurídica será la resolución del contrato, de conformidad con el artículo 36 de la LCE[5].
En términos de Juan Carjarville, esta teoría es definida como un hecho posterior a la celebración del contrato, ajenos a las partes y que en materia de contratación administrativa está contemplado por dos institutos no imputables al contratista ni a la Entidad: Fuerza Mayor o caso fortuito, y la imprevisión[6].
Por un lado, la teoría de fuerza mayor o caso fortuito[7] es aplicable cuando el acontecimiento provoque una imposibilidad a la ejecución de las prestaciones, siendo que puede existir una imposibilidad física definida como un obstáculo temporal o permanente que inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con la obligación principal de las partes; o, una imposibilidad jurídica que consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de las partes para ejercer sus derechos o cumplir sus obligaciones del contrato.[8]
Es así que, el incumplimiento de alguna de las partes será exonerado de responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados[9], salvo que existan actos de corrupción de funcionarios o servidores propiciada por parte del contratista, conforme se desprende del artículo 36 de la LCE.
Por otro lado, en la teoría de la imprevisión, no existe una imposibilidad de ejecutar las obligaciones al contrato, sino un hecho sobreviniente y no previsto que altera las condiciones económicas del mismo y, con ello, motivan al incumplimiento de la obligación o la necesidad de revisar las condiciones económicas pactadas, por no prever la alteración de las condiciones económicas que quedan fuera del alcance de los contratantes y consecuentemente buscar el equilibrio de las prestaciones[10], eximiendo de responsabilidad al deudor por los daños ocasionados de la resolución contractual, salvo que exista existan actos de corrupción de funcionarios o servidores propiciada por parte del contratista, conforme el artículo 36 de la LCE.
En consecuencia, podemos concluir que, en la teoría de hechos ajenos, la búsqueda del principio económico financiero descansa en el trasfondo de la resolución contractual; por lo que, la finalidad de que las partes aleguen tal facultad (es decir, resuelvan el contrato) será para proteger el principio económico financiero, en la medida que de continuar con la ejecución contractual -pese a tales circunstancias ajenas – acarrearía costos sumamente onerosos -en relación a las obligaciones- para alguna de las partes y, con ello, transgredir el principio de equidad que está en el literal i) del artículo 2 de la LCE.
3. Teoría de las circunstancias materiales preexistentes
Esta teoría es conocida como la teoría de las sujétions impévues o “teoría de las sujeciones u obligaciones imprevistas” y, es que, durante la ejecución de un contrato, pueden conocerse circunstancias materiales anormales relativas al objeto, que preexistían a su celebración, pero no fueron conocidas ni previstas y eran razonablemente imprevisibles para las partes al momento de contratar. Todo lo cual no hace imposible el cumplimiento, pero inciden en la ecuación económica-financiera y la tornan más onerosa al contratante[11].
Conforme se podrá apreciar, a diferencia del acápite anterior, estas circunstancias son anteriores a la celebración del contrato que, si bien no hacen imposible el cumplimiento del contrato, lo cierto es que afectan los costos -en relación a las obligaciones- del mismo.
Nuestro ordenamiento peruano no regula ni define esta teoría como la justificación -legal- de buscar el equilibrio económico financiero alterado en los contratos públicos; sin embargo, consideramos correcto que su alegación -por alguna de las partes- descanse en el principio de equidad, reconocido en el literal i) del artículo 2 de la LCE.
Por lo que, si existiese algún daño producto de estas circunstancias materiales, la consecuencia jurídica inmediata será no solo cumplir con las obligaciones asumidas, sino también que -según sea el caso- alguna de las partes pueda exigir una indemnización[12], logrando de este modo que el monto del contrato considere -además de las obligaciones- estas circunstancias materiales que impiden ejecutar el objeto del contrato.
Cabe enfatizar que, aún cuando teóricamente sea posible que las partes puedan alegar esta teoría para buscar el equilibrio económico-financiero del contrato, lo cierto es que nada nos garantiza en la práctica pueda ser aceptado, toda vez que ello -la consecuencia jurídica- no encuentra una regulación expresa a diferencia de la teoría de hechos ajenos a las partes -cuya consecuencia es la resolución contractual-. Por lo cualquier, la herramienta legal pertinente será someterlo a un mecanismo de resolución de conflictos, conciliación o arbitraje, según acuerdo entre las partes.
4. Conclusiones
La teoría de hechos ajenos a las partes y la teoría de circunstancias de materiales preexistentes pueden ser alegadas con el fin de preservar una relación equivalente y proporcional al contrato público, de modo tal que no se vulnere el principio económico financiero del mismo ni el principio de equidad reconocido en el literal i) del artículo 2 de la LCE.
La principal diferencia con la teoría del hecho del príncipe, es pueden dichas teorías pueden ser alegadas por la Entidad o el contratista, más no se restringe exclusivamente a este último.
La teoría de hechos ajenos a las partes requiere que las circunstancias sean posteriores a la celebración del contrato, dividiéndose en la teoría de fuerza mayor o caso fortuito, y la teoría imprevisión. Las mismas donde el principio económico financiero del contrato subyace -además del principio de equidad- en la resolución contractual, reconocido en el artículo 36 de la LCE.
Mientras que, teoría de las circunstancias de materiales preexistentes exige que aquellas sean previas a la celebración del contrato y, aunque no mantienen una protección expresa en nuestro ordenamiento jurídico, lo cierto es que su justificación de ser descansa fundamentalmente en el principio de equidad; debiendo ser enfáticos en que, si bien teóricamente es posible que las partes lo aleguen, pero en la práctica se condice a la decisión del cocontratante; por lo que, si no existe acuerdo entre ellas, podría someterse a una conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las mismas.
[2] Artículo 2 de la LCE: Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público que resulten aplicables al proceso de contratación (…) i) Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.
[3] CAJARVILLE, J. (2011). Mutabilidad de los contratos de la administración en el Derecho uruguayo. Revista de Derecho PUCP, N° 66, pp. 459.
[4] En concordancia con el artículo 34 de la LCE.
[5] Artículo 36. Resolución de contratos. 36.1. Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes (…)
[6] CAJARVILLE, J. (2011). Mutabilidad de los contratos de la administración en el Derecho uruguayo. Revista de Derecho PUCP, N° 66, pp. 461.
[7] De conformidad con el pie de página 6 la Opinión N° 064-2021/DTN de fecha 16 de junio de 2021, la distinción radica en que el caso fortuito está referido a los acontecimientos que provienen de la naturaleza, mientras que la fuerza mayor son acontecimientos que provienen del hombre.
[8] Para efectos del artículo, tomamos como referencia la definición del TCE que constan en las Resolución Nro. 1250-2016-TCE-S2, Resolución Nro. 1629-2016-TCE-S2, Resolución Nro. 0596-2016-TCE- S2, Resolución Nro. 1146- 2016-TCE-S2, Resolución Nro. 1450-2016-TCE-S2, entre otras.
[9] VILLAVICENCIO, Luis (2020). El equilibrio financiero del contrato y las prestaciones adicionales en las contrataciones del Estado: A propósito de las materias no sujetas a los mecanismos de solución de controversias. Revista de CDA, N° 18, pp. 175.
[10] Chirino, Joel (2012). Teoría de la imprevisión. En Universidad Nacional Autónoma de México: Instituto de Investigaciones jurídicas, pp. 317
[11] VILLAVICENCIO, Luis (2020). El equilibrio financiero del contrato y las prestaciones adicionales en las contrataciones del Estado: A propósito de las materias no sujetas a los mecanismos de solución de controversias. Revista de CDA, N° 18, pp. 176.
[12] CAJARVILLE, J. (2011). Mutabilidad de los contratos de la administración en el Derecho uruguayo. Revista de Derecho PUCP, N° 66, pp. 464.
