En las últimas dos décadas, las contrataciones públicas vienen representando un pilar fundamental en el engranaje económico nacional, generando un importante porcentaje del desarrollo económico y gran cantidad de puestos laborales directos e indirectos; lo que trae como consecuencia, indudablemente, una sensación de bienestar en la población. Siendo más precisos, los contratos estatales con mayor auge son los denominados contratos de aprovisionamiento[1], dentro de los cuales la inversión del Estado ha sido de mayor envergadura en el sector construcción[2].
Sin embargo, no todo es color de rosa o armonioso en las contrataciones del Estado, como en toda relación humana, y más aún en las relaciones contractuales, estas son sensibles de resquebrajarse; es decir, pueden surgir desavenencias o conflictos propios de la ejecución contractual entre las partes (entidad y contratista), dichas controversias o conflictos pueden ser solucionadas tanto por la conciliación y el arbitraje[3].
En efecto, el antecedente más remoto del arbitraje como medio alternativo de resolución de controversias derivadas de contratos del Estado, lo tenemos en el artículo 2 de la Ley 26572, Ley del Arbitraje, denominado “arbitraje estatal”[4]; que reguló someramente la figura del arbitraje del Estado, siendo una de sus principales características el carácter voluntario del arbitraje como medio de solución de controversias en las contrataciones públicas. Sin embargo, fue con la promulgación de la Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que se incorpora el arbitraje como medio alternativo de resolución de los conflictos en las contrataciones del Estado[5].
Este dispositivo legal fue derogado por el Decreto Legislativo 1017, el que desarrolló de manera más exhaustiva la aplicación del arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos en las contrataciones estatales. Actualmente, la regulación del Arbitraje Administrativo[6] se encuentra enmarcado dentro de la Ley 30225[7], Ley de Contrataciones del Estado, y su reglamento, complementándose claro está con la denominada Ley del Arbitraje (Decreto Legislativo 1071, que norma el arbitraje en el Perú).
1. El arbitraje administrativo en cifras
Indudablemente que el arbitraje, como medio de resolución de conflictos, ha significado un avance muy importante en el desarrollo óptimo de las contrataciones del Estado. El porcentaje de procesos arbitrales iniciados, tanto en las instituciones arbitrales, arbitrajes ad hoc o los administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, se han ido incrementando de manera considerable, veamos a continuación el siguiente cuadro[8]:
Como se puede apreciar en la imagen precedente, el crecimiento del arbitraje administrativo en una década ha sido bastante importante, ahora bien, debemos plantearnos las siguientes interrogantes: ¿este incremento ha generado beneficios o pérdidas para el Estado?, ¿qué ha significado para el Estado la realización de estos procesos arbitrales?, ¿qué incidencia en procesos arbitrales ganados tiene el Estado? ¿cuánto le han costado los arbitrajes administrativos perdidos al Estado?
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La Contraloría General de la República[9] ha realizado un estudio detallado, teniendo como márgenes los años 2003 al 2013, y los datos son contundentes:
Del análisis de los 2 796 arbitrajes en los que el Estado ha sido parte durante los 10 años de análisis, tenemos que los agentes privados han pretendido el pago de una suma de S/. 2 307 188 236 en total. En el proceso, el Estado ha obtenido resultados desfavorables en el 70% de los arbitrajes (en 1 969 procesos arbitrales), en cuyos laudos los árbitros dispusieron el pago de S/. 1 128 180 981 a favor de los agentes privados. Este monto corresponde a distintas pretensiones planteadas como el pago por contraprestación, pago de mayores gastos generales, enriquecimiento sin causa, penalidades, indemnizaciones, entre otros.
Como se puede apreciar de las cifras analizadas en el cuadro de arriba, el arbitraje administrativo ha significado un verdadero dolor de cabeza para el Estado Peruano. Si a esto le sumamos los últimos escándalos destapados por los pagos indebidos de la empresa constructora Odebrecht, el principio de confianza en el arbitraje se ha visto un tanto desgastado; sin embargo hay que ser claros y enfáticos en afirmar que la crisis por la que atraviesa el arbitraje administrativo en nuestro país, se debe a malos árbitros, mas no quiere decir que el arbitraje como medio alternativo de solucionar conflictos sea inadecuado.
También podemos afirmar que, no solo para el Estado, el arbitraje administrativo puede significar una ingrata experiencia; sino también para los contratistas, pues el inicio de un arbitraje significa necesariamente la suspensión de algún derecho, que para alguna de las partes le fue esquivo. El devenir del proceso arbitral, inicia con aquella parte que reclama la vulneración de algún derecho por la otra, presentando la solicitud arbitral a la institución arbitral, o si es un arbitraje ad hoc, a la otra parte directamente.
Uno de los principales problemas del arbitraje administrativo radica en la celeridad o rapidez con que deberían solucionarse estas controversias, lo cual es meramente idealista; pues en el campo de aplicación, el arbitraje administrativo no cumple los plazos establecidos en la legislación aplicable, excediéndose de estos sobremanera. A esto se suma el costo adicional que implica, para las partes, el someterse a un proceso arbitral, que van desde gastos de asesoramiento (pago de abogados, ingenieros, peritajes, etc), gastos de arbitrajes, honorarios a los árbitros, y los montos consignados a pagar por la parte vencida en el laudo arbitral (indemnizaciones que pueden acarrear lucro cesante, lucro emergente, daño moral, desprestigio empresarial, etc).
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2. Los «dispute boards», definición y antecedentes
Este panorama poco favorable tanto para las entidades como para los contratistas, hizo propicio el camino para la incorporación en nuestra legislación de una nueva modalidad de solución de controversias previa al arbitraje; nos estamos refiriendo a los dispute boards o Junta de Resolución de Disputas. A manera de definición podríamos decir que la JRD es aquella forma de resolver un conflicto en el mismo lugar donde se ejecuta el contrato, o donde se realiza el trabajo. Puede estar constituido por una sola persona o por un órgano colegiado (tres miembros). Dichas personas deben ser altamente calificadas en los temas materia del contrato.
También es pertinente recoger la definición que se encuentra en el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional:
[Los dispute boards] son órganos permanentes, compuestos por uno o tres miembros, que normalmente se establecen al comienzo de un contrato, para ayudar a las partes a resolver las desavenencias y controversias que pudieran surgir posteriormente durante su ejecución… Los Dispute Boards no son tribunales arbitrales y sus determinaciones no tienen fuerza ejecutiva como los laudos arbitrales[10].
¿Cuál es la diferencia con otras formas de resolver conflictos en las contrataciones del Estado? La Junta de Resolución de Disputas contiene diferencias bien marcadas respecto del arbitraje. En primer lugar, podemos decir que a diferencia del arbitraje, la JRD resuelve los conflictos en el mismo lugar del trabajo. Además, los expertos que deberán resolver las controversias, son designados antes de conocerse el conflicto y su designación se formaliza mediante contratos tripartitos, suscrito entre los expertos miembros de la JRD, la entidad y el contratista.
La finalidad fundamental de la JRD es que las partes logren prevenir y/o resolver de manera idónea las controversias que puedan surgir desde el inicio del plazo de ejecución del contrato de obra hasta la recepción de la misma.
En Latinoamérica se utilizaron los dispute boards por primera vez en Honduras, durante el año 1980, para el megaproyecto internacional financiado por el Banco Mundial respecto a la ejecución de la Presa Hidroeléctrica El Cajón. En dicho proceso se utilizó este método por la magnitud de la inversión, a fin de evitar futuros problemas. La persona clave para dicho acuerdo fue el estadounidense Al Mathews.
3. Clases de dispute boards
Siguiendo al autor Cyril Chern[11] (citado por el profesor Julio Martín Wong Abad en apuntes Aspectos Generales del Arbitraje), existen tres clases de DB:
El Dispute Review Board, emite su recomendación en forma de una decisión basada sobre la información dada por él, como parte de alguna disputa; la recomendación no es vinculante.
El Dispute Adjudication Board, el DAB emite una decisión con respeto a la disputa que le fue referida y constituye una aproximación mucho más vinculante a la resolución de disputas. Por el contrato las partes deben cumplir con la decisión sin demora y apenas lo reciban. Creemos que las JRD en el Perú adoptan esta tesis.
El Combined Dispute Board, normalmente emite una recomendación de la diferencia que le ha sido remitida pero, puede también, emitir una decisión vinculante si se lo requiere una de las partes y la otra no objeta. En este último caso, el CDB decidirá si emite una recomendación o una decisión sustentada en sus normas de constitución.
4. La Junta de Resolución de Disputas y su aplicación de la legislación nacional
Dicha modalidad de solución de controversias se encuentra regulada en el artículo 45 de la LCE y los artículos 205 al 214 del RLCE; asimismo en la Directiva 020-2016-OSCE/CD. Es necesario mencionar que en nuestra legislación se puede aplicar la JRD únicamente en contratos de ejecución de obra, cuyo monto contractual sean superior a los S/. 5’000.000,00 (cinco millones de soles).
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De acuerdo al artículo 205[12] del RLCE, la finalidad de la JRD es prevenir y/o resolver eficientemente los conflictos que surjan entre las partes, en el lugar de ejecución del contrato de obra. No se pueden someter a JRD aquellas pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la norma de contratación pública.
5. ¿Qué se puede someter a Junta de Resolución de Disputa?
Conforme al artículo 205.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, únicamente se puede optar por la JRD los contratos de ejecución de obra, cuyo monto del contrato sea mayor a los cinco millones de soles[13].
Asimismo, la JRD estará integrada por un miembro cuando los contratos de ejecución de obra sean mayores a cinco millones de soles (S/. 5’000.000.00) y menores a cuarenta millones de soles (S/. 40’000.000.00); y por 3 miembros cuando el contrato sea igual o mayor a los cuarenta millones de soles (S/. 4’000.000.00).
6. ¿Cómo, cuándo y dónde se inician las Juntas de Resolución de Disputas?
El RLCE, en su artículo 206 establece que todas las JRD que ejerzan funciones, deben ser administradas por un centro que preste el servicio de organización y administración de las mismas. Mediante directiva se establecen los requisitos que deben cumplir los referidos centros.
En efecto, el Órgano de Superior de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha elaborado la Directiva 020-2016-OSCE-CD, estableciendo todos los requisitos, procedimientos plazos y lo concerniente a la Junta de Resolución de Disputas[14] y a los centros que se encargan de administrar dichas JRD.
7. ¿Son vinculantes las decisiones que tome la JRD?
Conforme a lo establecido por el artículo 208 del RLCE[15], las decisiones que emite la JRD respecto a la solución de las controversias son de carácter vinculante. Asimismo, otra de sus funciones, si las partes así lo acuerdan, es la de absolver consultas planteadas por las partes respecto de algún aspecto contractual y/o técnico. Dichas consultas deben ser previamente planteadas al supervisor de obra y al proyectista.
Para concluir, podemos manifestar que las dispute boards o las Juntas de Resolución de Disputas, son un medio alternativo de solución de conflictos con muchas ventajas para aquellos contratos de ejecución de obras de gran envergadura; identificando previamente los conflictos y solucionándolos en el mismo lugar donde se ejecuta la obra. Tiene una naturaleza eminentemente técnica y brinda soluciones rápidas.
[1] Contratos en los que el Estado peruano satisface sus necesidades para cumplir con sus objetivos o finalidad pública, en dichos contratos el Estado busca aprovisionarse de bienes, servicios, consultoría de obra, y ejecución de obra, bajo las reglas y procedimientos de la Ley 30225 (actualizado por el Decreto Legislativo 1341) y su Reglamento el Decreto Supremo 350-2015-EF (actualizado por el Decreto Supremo N° 056-2017).
[2] De acuerdo a los reportes definitivos del SEACE, en los últimos cinco años el valor adjudicado total asciende a S/. 203 540.03 (millones de soles), de los cuales S/. 75 010.24 (millones de soles) corresponde a obras públicas. Conforme al siguiente reporte:
Año 2016 se adjudicó un total de S/. 31 947.7, de los cuales en obras se invirtió S/. 12 963.3, representando el 40.6 % del valor adjudicado total.
Año 2015 se adjudicó un total de S/. 40 493.10, de los cuales en obras se invirtió S/. 13 554.6, representando el 32.7 % del valor adjudicado total.
Año 2014 se adjudicó un total de S/. 44 774.4, de los cuales en obras se invirtió S/. 15 288.1, representando el 34.1 % del valor adjudicado total.
Año 2013 se adjudicó un total de S/. 44 642.1, de los cuales en obras se invirtió S/. 17 480.4, representando el 39.2 % del valor adjudicado total.
Año 2012 se adjudicó un total de S/. 41 682.73, de los cuales en obras se invirtió S/. 15 723.1, representando el 37.7 % del valor adjudicado total.
[3] El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado así lo establece en su Título VII, Controversias Durante la Ejecución Contractual; Capítulo I, Medios de Solución de Controversias; artículos 182, 183 (conciliación), 184 (arbitraje) y siguientes.
[4] Artículo 2 de la Ley 26572 (derogado): «Arbitraje del Estado.- Pueden ser sometidos a arbitraje nacional, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jurídicas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas de derecho público, entre sí. Para los efectos de este artículo, el Estado comprende el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas dependencias. Las empresas estatales de derecho privado o de economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorización que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidos a arbitraje nacional».
[5] Mediante Ley 26850, de fecha 27 de julio de 1997 el Texto Único Ordenado de la Ley 26850, el cual en su artículo 53 establece la solución de controversias: «53.2 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad”.
[6] Se denomina así al arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos suscitados en la tercera fase de las contrataciones del Estado, vale decir la etapa de ejecución contractual, en tal sentido el arbitraje administrativo será aquel en el que una de las partes de la controversia será el Estado, representado por cualquier entidad pública contratante, bajo el marco de la legislación de contrataciones del Estado. El arbitraje administrativo es aquel que versa sobre materia de contrataciones estatales.
[7] Con su modificatoria D.L 1341, con su reglamento el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF.
[8] Citado por la Dra. Fabiola Paulet Monteagudo, en su artículo: “El crecimiento del Arbitraje en materia de Contratación Pública: Datos, cifras y reflexiones”. Revista: Arbitraje PUCP N°3, 2013, pp. 87-101.
[9] Estudio sobre el Arbitraje en las Contrataciones Públicas, durante el periodo 2003 y 2013. Elaborado por la Contraloría General de la República.
[10] Cámara de Comercio Internacional. Reglamento relativo a los Dispute Boards (2004), p. 1.
[11] Chern, Cyril. Cher non Dispute Boards Practice and Procedure. Blackwell Publishing, 2008.
[12] Art. 205 RLCE: “La Junta de Resolución de Disputas (…) 205.1 La finalidad de la Junta de Resolución de Disputas es que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de obra hasta la recepción total de la misma (…)».
[13] Art. 205 numeral 205.4: “Las partes pueden pactar hasta antes del inicio de la ejecución de la obra, una cláusula de solución de disputa a cargo de una Junta de Resolución de Disputa en aquellos contratos de ejecución de obra cuyos montos sean superiores a cinco millones de soles (S/. 5 000 000.00), siendo sus decisiones vinculantes para las partes”.
[14] Directiva N° 020-2016-OSCE/C:
7.1 Requisitos del Centro.
1. Tener 4 años de experiencia actuando como institución arbitral.
2. Contar con un código de ética propio aplicable para miembros de la JRD, el cual debe contener como mínimo los mismos supuestos de infracción establecidos en el artículo 216 del reglamento para los árbitros.
3. Llevar un registro de adjudicadores nacionales y/o internacionales. Dicho listado debe ser difundido, conjuntamente con las especialidades y experiencia de los citados expertos para conocimiento del público al menos a través de su página web.
4. Estar constituida como persona jurídica, con o sin fines de lucro.
5. Poseer un tarifario de honorarios de los miembros de la JRD y de los gastos administrativos del Centro, los que deben ser difundidos para conocimiento público al menos a través de su página web.
6. Contar con un plantel de profesionales que brinden soporte y asistencia a la JRD.
7. Poseer como infraestructura mínima una (1) sala de audiencia, una (01) oficina para el plantel de profesionales, un (1) ambiente para la atención al público y usuarios, un (01) ambiente para el archivo de documentos y expedientes, así como contar con una web y correo electrónico institucional en funcionamiento.
[15] Artículo 208 del RLCE:
Actividades de la Junta de Resolución de Disputas
Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas deben cumplir las siguientes funciones:
1. Emitir decisiones vinculantes respecto a controversias planteadas por las partes.
2. Absolver consultas planteadas por las partes respecto de algún aspecto contractual y/o técnico, las cuales previamente deben ser consultadas al supervisor de la obra y al proyectista, según corresponda.
3. Efectuar visitas periódicas a la obra en ejecución.
