El juez especializado Civil del Módulo Básico de Justicia de Mariano Melgar de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, Luis Eduardo Madariaga Condori, declaró fundada la demanda de Acción de Amparo, interpuesta por el ciudadano Pool Alarcón Barrionuevo en contra de autoridades regionales y nacionales por no haber implementado debidamente el “Protocolo de prevención, diagnóstico y tratamiento de personas afectadas con el covid-19”; habiéndose vulnerado el derecho a la salud de la población y por tanto dispone la destitución del presidente del Gobierno Regional de Arequipa, Elmer Cáceres Llica; conforme al art. 22 del Código Procesal Constitucional.
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La sentencia emitida por el magistrado en referencia, sostiene que el Presidente del Gobierno Regional, tiene responsabilidad plena para implementar, capacitar, conducir, supervisar y monitorear las disposiciones del “Protocolo de prevención, diagnóstico y tratamiento de personas afectadas con el covid-19”, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 193-2020-MINSA; asimismo le corresponde, lograr la efectividad del sistema de salud en toda la región.
La decisión del juez de la causa, se sustenta además en que se ha comprobado el incumplimiento de la medida cautelar dispuesta por este órgano judicial mediante resolución 053 del 29 de mayo del 2020, la misma que fue confirmada por la Sala Mixta de Emergencia de la Corte de Arequipa, el 9 de julio pasado y se advierte, con medios probatorios, que la cantidad de pruebas para detectar el covid-19, fueron insuficientes; así como el fallecimiento de varios médicos que laboraron en diferentes hospitales regionales, quienes junto a personal asistencial de salud, formularon reiterados reclamos sobre la falta de implementación y distribución de equipos de protección contra esta enfermedad; con los cual se evidencia el incumplimiento de acciones relacionadas directamente con los protocolos previstos por el Ministerio de Salud en la resolución Nro. 193-2020-MINSA.
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Asimismo, se exhorta a los codemandados como son la Ministra de Salud, Pilar Mazzetti, al Comando de Operaciones contra el COVID -19, representando por el médico Percy Miranda Paz para que cumplan sus funciones en estricto y por tanto no se vuelvan a suceder hechos como los acontecidos, debiendo verificar las condiciones de los hospitales y cumplimiento de los protocolos correspondientes aprobados en esta emergencia sanitaria.
La sentencia establece que una vez quede consentida y ejecutoriada esta decisión, sea el vice gobernador regional, quien asuma funciones y se remita copias certificadas el Jurado Nacional de Elecciones para los fines pertinentes.
De otro lado, el juez Luis Madariaga Condori, impuso una multa de 2 Unidades de Referencia Procesal al demandante, Pool Kevin Alarcón Barrionuevo, por su reiterada inconducta procesal al no adecuarse a los deberes de lealtad, veracidad y buena fe.
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Cabe precisar que esta decisión judicial, puede ser apelada en el plazo máximo de tres días.
Corte Superior de Justicia de Arequipa
JUZGADO CIVIL – SEDE MBJ MARIANO MELGAR
MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO
JUEZ : MADARIAGA CONDORI, LUIS EDUARDO
ESPECIALISTA : TORRES OBADA, LUCIA BELEN
DEMANDADO : MINISTERIO DE SALUD
GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA
GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE AREQUIPA
PROCURADORÍA PÚBLICA DEL MINISTERIO DE SALUD
PROCURADORÍA PÚBLICA DEL GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA
DEMANDANTE : ALARCÓN BARRIONUEVO, POOL KEVIN
SENTENCIA Nº 38-2020-CI-AMPARO
RESOLUCIÓN N° 93
Mariano Melgar, nueve de noviembre del año dos mil veinte.-
I.- VISTOS:
Es objeto del proceso:
La demanda de amparo interpuesta por Pool Kevin Alarcón Barrionuevo, en contra de Ministerio de Salud, Gobierno regional de Arequipa y la Gerencia regional de Salud. Petitorio: El demandante Pool Kevin Alarcon Barrionuevo interpone demanda constitucional de amparo peticionando que se reponga el estado de cosas al momento anterior a la vulneración al derecho constitucional a la protección de mi Salud, de mi medio familiar y de la comunidad de la Región Arequipa; se ordene a los demandados: Ministerio de Salud, Gobierno Regional De Arequipa y Gerencia Regional De Salud De Arequipa, cumplan con implementar en Arequipa el protocolo contenido en el Documento Técnico: “Prevención y Atención de personas afectadas por COVID-19 en el Perú”, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 139-2020-MINSA de fecha 29 de marzo del 2020, esto de forma inmediata y a cabalidad, bajo apercibimiento de disponer la destitución de las autoridades que omitan el cumplimiento de su deber funcional, de conformidad con lo previsto en el artículo 22° del Código Procesal Constitucional.
Fundamentos De Hecho:
El accionante solicita la intervención de la justicia constitucional, con la finalidad que la autoridad jurisdiccional, reponiendo la vulneración al derecho fundamental invocado, ordene y supervise la ejecución de la implementación en Arequipa de forma inmediata y a cabalidad del protocolo contenido en el documento técnico: “prevención y atención de personas afectadas por covid-19 en el Perú”, aprobado mediante Resolución Ministerial N°139-2020-MINSA de fecha 29 de marzo del 2020, el mismo que ha sido debidamente aprobado por la Autoridad Nacional de Salud, esto es el Ministerio de Salud, lo que evidencia el carácter técnico de este, al haber sido emitido por la autoridad competente según lo dispuesto en el Decreto Supremo que declaró el estado de emergencia y que dicho protocolo vigente para la prevención y atención de personas afectadas por COVID-19, aprobado mediante Resolución Ministerial N°139-2020-MINSA, el cual regula el pro cedimiento para la intervención sanitaria en la prevención y control del COVID-19 en casos leves sin factores de riesgo, leves con factores de riesgo, moderados y severos; asimismo, regula cuales son las medidas de prevención que deben acatar todos los trabajadores de la salud, así como la forma de atención a los pacientes con COVID-19, regula también, el manejo de las personas en los establecimientos de salud de Nivel I, II y III, desde la necesidad de otorgarles una mascarilla quirúrgica al usuario y a su acompañante, brindarles alcohol gel para la higiene de manos; hasta la limpieza y desinfección de las áreas y elementos en contacto con el paciente COVID-19 o el manejo de residuos generados durante la atención de pacientes, las indicaciones para el tratamiento farmacológico de los pacientes de COVID-19 en atención a los ensayos a nivel mundial que se vienen realizando para la lucha contra esta enfermedad, las medidas para el control de infecciones en los establecimientos de salud, que incluye medidas de control administrativo, de control ambiental, de protección respiratoria y estándar, de bioseguridad en el laboratorio y para el personal de salud, las cuales son indispensables para el control del avance de contagio del COVID-19 en la región Arequipa, entre otras, lo cual hace importante y urgente su implementación en la región Arequipa. Por lo tanto, resulta necesario que se ordene al Ministerio de Salud como entidad rectora nacional, que cumpla con realizar las acciones de su competencia que permitan la implementación cabal del protocolo que esta misma institución ha aprobado, ya que su labor no implica únicamente la aprobación de un documento, sino también corresponde que garantice su operativización, pues caso contrario se convertiría en una medida infructuosa en la lucha contra el COVID-19, en igual medida, corresponde al Gobierno Regional de Arequipa y a la Gerencia Regional de Salud de Arequipa, la obligación de ejecutar las medidas concretas que operativicen este protocolo en la región, lo cual lamentablemente no ha ocurrido hasta la fecha; en merito a lo regulado en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM que declaró el Esta do de Emergencia Nacional a consecuencia del COVID-19, actualmente prorrogado mediante Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, estableció en su artículo 5° que: Todas las entidades públicas, privadas y mixtas sanitarias del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedan bajo la dirección del Ministerio de Salud para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.
Asimismo, el Ministerio de Salud tiene atribuciones para dictar medidas a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimientos de las Sanidades de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional y los gobiernos regionales y locales, ejercen dentro de su ámbito de competencia de los correspondientes servicios y prestaciones de salud, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento.”.
Sin embargo, este este protocolo nacional no solo se ha obviado su implementación en la Región Arequipa; sino que la autoridad competente, desconocía su existencia; tal es así, que con fecha 31 de marzo del 2020 (tres semanas después de la publicación del protocolo nacional) el Gobierno Regional de Arequipa, a través de una publicación en su cuenta de Facebook Oficial, informaba que ante la inexistencia de un protocolo a nivel nacional, iban a conformar un comité de expertos que puedan elaborarlo, donde diversos medios de comunicación que han informado con preocupación este asunto y que demuestran que en la Región Arequipa no existe un plan, protocolo ni directiva que establezcan el modo, forma y medidas pertinentes para la atención de personas en sospecha de contagio o con contagio confirmado, pese a la existencia de un protocolo nacional aprobado por el Ministerio de Salud; esta carencia, es la omisión concreta que importa la transgresión del derecho fundamental a la salud propio, de mi ámbito familiar y de la comunidad arequipeña, el mismo que es desarrollado por el Tribunal Constitucional, precisando que consiste en la “facultad inherente a todo ser humano a conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de restituirlo ante una situación de perturbación del mismo” (Exp. 1429-2002-HC/TC, FJ 12), es decir, el derecho a la salud, “se proyecta como la conservación y restablecimiento de ese estado” (STC 1429-2002-HC/TC, FJ 13) y (Exp. 03228-2012-PA/TC, FJ 27 y 28), ha precisado los alcances de este amplio derecho fundamental, señalando que: “El derecho a la salud comprende una serie de posiciones iusfundamentales que van desde el derecho a los servicios de salud hasta el derecho a que los determinantes sociales no impidan el goce de una buena salud (STC 0033- 2010-PI/TC, FJ 34). A su vez, estas dos posiciones iusfundamentales, por ejemplo, tienen algunas exigencias específicas que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud.
En el caso del derecho a los servicios de salud, conforme lo ha precisado la Observación General n° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) sobre <>, este derecho supone que los servicios de salud brindados por el Estado para el goce de este derecho tengan las características de disponibilidad, accesibilidad (que a su vez incluye no discriminación, accesibilidad física, accesibilidad económica o asequibilidad y acceso a la información), aceptabilidad y calidad (párrafo 12). Del mismo modo, de acuerdo a lo interpretado por este Tribunal, los servidores de salud deben ser brindados de modo integral, esto es, con prestaciones que supongan la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud (STC 0033-2010-PI/TC, FJ 34 c).
Un servicio de salud otorgado de acuerdo a estas características es, pues, parte del contenido protegido constitucionalmente por el derecho a la salud.” Por lo que se desprende que el derecho a la salud comprende que este tenga características de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad; con prestaciones que supongan la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud. Por lo tanto, esta carencia en este periodo de emergencia nacional debido a las graves consecuencias generadas por el COVID-19, representa un crítico déficit en la ejecución de la política nacional de prevención y contención de esta enfermedad aprobada por la autoridad nacional de Salud. Cabe resaltar que en la actualidad, todos los ciudadanos nos encontramos acatando el aislamiento social dispuesto por el Gobierno Nacional, el cual será totalmente infructuoso, si no se cuenta con un protocolo implementado para la atención clínica de los pacientes de COVID-19, si los pacientes siguen siendo atendidos indistintamente en diferentes hospitales, si el personal médico y no médico de los hospitales, clínicas o centros de salud, no cuentan con equipos de protección personal que prevé el protocolo nacional, y si estos centros médicos no cuentan con un sistema de control y aislamiento de los pacientes COVID-19, agregado a ello es inminente que de continuar esta situación en la Región Arequipa las consecuencias se agravaran hasta el punto que no sea posible la contención de la enfermedad y se generen episodios como los observados en otros países.
En consecuencia, debe entenderse que lo solicitado al órgano jurisdiccional constitucional no supone la creación de una nueva situación de hecho respecto a un derecho fundamental, pues, como ha aclarado ya el Tribunal Constitucional, es parte del contenido constitucionalmente protegido a la Salud, el déficit de ejecución de una política de Salud Pública, que es exactamente lo que ocurre en el presente caso pues la situación de hecho en la cual el estado tiene el deber de ejecutar eficazmente sus políticas de salud, preexiste por mandato constitucional, siendo que en el caso particular, las autoridades demandadas han incumplido con esto; por la que la pretensión de la demanda se configura en un acto reparador y no constitutivo de derecho.
Finalmente la parte demandante sustenta que el Tribunal Constitucional en el expediente (Exp. 03228-2012-PA/TC, FJ 38 y 39), si bien no resulta competencia de la judicatura constitucional determinar el curso de la política pública en salud, ni exigir en cualquier circunstancia resultados concretos en salud,si puede el juez constitucional controlar el accionar de las autoridades involucradas de cara a determinar si han incurrido en alguno de los déficits ( (déficit de ejecución), de modo tal que, por el incumplimiento de sus obligaciones, se impida el progreso efectivo del derecho a la salud.”
Que en el presente demanda se sustentará que se ha incurrido en un déficit de ejecución del plan de prevención y contención que ha aprobado la autoridad nacional de salud, respecto a la enfermedad COVID-19 en la región Arequipa, al no haberse implementado el protocolo ya aprobado. También solicita que el mandato que se emita en el presente proceso sea bajo apercibimiento de destitución, previsto en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, en atención a la especial trascendencia del alcance del mandato. Fundamentos jurídicos: Invoca los siguientes: Constitución Política del Perú, artículo 7° que reconoce el derecho constitucional a la Salud. Constitución Política del Perú, el artículo 200° que establece que las acciones constitucionales de Amparo no se suspenden durante los periodos de emergencia. Código Procesal Constitucional, artículos 1° y 2° que consignan que la finalidad de los procesos constitucionales es la proteger los derechos constitucionales reponiendo el estado de cosas al momento anterior a su vulneración, y que señala que procede la acción constitucional ante la amenaza o violación de algún derecho constitucional por acción u omisión. Código Procesal Constitucional, artículo 22° que señala que, ante el incumplimiento de una sentencia constitucional, se puede disponer la destitución de los responsables, Decreto Supremo N° 044- 2020-PCM que declara estado de emergencia nacional y Decreto Supremo N° 051-2020-PCM que prorroga el estado de emergencia nacional. Del trámite del proceso se tiene que mediante resolución número cuatro se admite la demanda sobre acción de amparo presentado por Pool Kevin Alarcon Barrionuevo, por su derecho propio, su entorno familiar e intereses difusos de la comunidad de la Región Arequipa en contra de Ministerio de Salud, Gobierno Regional de Arequipa y Gerencia Regional de Salud de Arequipa con emplazamiento del Procurador Publico del Ministerio de Salud y del Procurador del Gobierno Regional de Arequipa, se dispone correr traslado de la demanda a los demandados por el plazo de cinco días.
Asimismo, con fecha dieciocho de abril del año en curso la parte demandante solicita variación del efecto de la pretensión argumentando que el Ministerio de Salud, ha publicado en el diario oficial “el Peruano” la Resolución Ministerial Nro. 193-2020/MINSA mediante la cual ha aprobado la actualización del protocolo que es materia del presente proceso, en tal sentido solicita en virtud del principio de adecuación, se tenga por variado el efecto de la pretensión en el sentido que el acto reparador solicitado ante la vulneración del derecho fundamental a la protección a la salud, es la implementación en Arequipa del protocolo contenido en el documento técnico “Prevención, Diagnóstico y Tratamiento de personas afectadas por COVID-19 en el Perú” aprobado mediante resolución Ministerial Nro. 193-2020/MINSA o sus actualizaciones futuras; siendo, admitida mediante resolución numero veintidós de fecha diecinueve de abril del año en curso, en cuanto al petitorio se ordena a los demandados Ministerio de Salud, Gobierno Regional de Arequipa y Gerencia Regional de Salud de Arequipa, cumplan con implementar en Arequipa el protocolo contenido en el documento técnico” “Prevención, Diagnóstico y Tratamiento de personas afectadas por COVID-19 en el Perú” aprobado mediante resolución Ministerial Nro. 193- 2020/MINSA o sus actualizaciones futuras. Igualmente se advierte del expediente virtual que la parte demandante presenta medios probatorios extemporáneos después de la interposición de la presente demanda, así, con escrito de fecha ocho de abril del año en curso en el quinto otro sí, ofrece medios probatorios extemporáneos referidos a hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la interposición de la demanda, consistentes, en el comunicado de fecha seis de abril del dos mil veinte emitido por la Dirección General del Hospital Regional Honorio Delgado, el comunicado de fecha ocho de abril del dos mil veinte, emitido por la Dirección General del Hospital Regional Honorio Delgado y el comunicado oficial Nro. 10 de fecha ocho de abril del dos mil veinte emitido por el Director del Hospital de Camaná; los mismos que fueron admitidos mediante resolución número once de fecha diez de abril del año dos mil veinte.
La parte demandante presenta escrito de fecha diez de abril del dos mil veinte, en su primer otro sí, ofrece medios probatorios extemporáneos referidos a hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la interposición de la demanda, consistente, en el comunicado de fecha nueve de abril del dos mil veinte, emitido por la Dirección General del Hospital III Goyeneche, el mismo que fue admitido mediante resolución número catorce de fecha once de abril del dos mil veinte. La parte demandante presenta escrito de fecha veinte de abril del dos mil veinte, ofrece como medio probatorio referido a hechos mencionados por la Procuradoría Pública del Gobierno Regional de Arequipa, al momento de contestar la demanda, consistente, en el oficio Nro. 000537-2020-CG/GRAR de fecha veintinueve de abril del dos mil veinte, cursado por la contraloría General de la República al Hospital Regional Honorio Delgado de Arequipa, mediante el cual se remite el informe de orientación de Oficio Nro. 3040-2020-CG/GRAR-SOO el cual versa sobre la “capacidad de respuesta en el marco de la emergencia sanitaria nacional por el COVID-19 inspección realizada del 21 al 22 de abril del 2020, el mismo que fue admitido mediante resolución numero cuarenta y tres de fecha treinta de abril del dos mil veinte.
La parte demandante presenta escrito de fecha dieciocho de abril del dos mil veinte, ofrece como medio probatorio extemporáneo referidos a hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la interposición de la demanda, la Resolución Ministerial Nro. 193-2020/MINSA de fecha trece de abril del dos mil veinte que contiene documento técnico “Prevención, Diagnóstico y Tratamiento de personas afectadas por COVID-19 en el Perú” el mismo que fue admitido mediante resolución numero veintidós de fecha veinte de abril del dos mil veinte. Finalmente, se advierte las exhortaciones emitidas por el Ministerio Publico al Gobierno Regional de Arequipa respecto a la falta de implementación de medidas y planes de contingencia para afrontar la pandemia COVID-19, contenida en la resolución de fecha seis de abril del dos mil veinte, la mismas que da cuenta, que el despacho fiscal ha tomado conocimiento a través de los medios de comunicación y de los requerimientos de atención de este despacho efectuados en los últimos días durante el turno respecto a la atención de pacientes especialmente pacientes sospechosos de COVID-19 debido a la falta de atención inmediata de estos casos y otros que requieren atención médica de emergencia o urgencia lo que podría poner en riesgo la vida y la salud de las personas, debiendo señalar que el problema anotado se presenta en los hospitales del Ministerio de Salud y de la Red Asistencia de ESSALUD.
En consecuencia, esta Fiscalía en uso de las atribuciones conferidas por Ley, resuelve, exhortar al Gerente Regional de Salud y por su intermedio a todos los centros de salud públicos o privados de la provincia de Arequipa y a los Directores del Hospital Regional Honorio Delgado, Hospital Goyeneche y Gerente de la Red Asistencial de ESSALUD AREQUIPA para que se dé estricto cumplimiento a todas las normas contenidas en el referido documentos(Resolución Ministerial 139-2020-MINSA) debiendo por tanto adoptar todas las medidas preventivas y correctivas que sean necesarias para tal fin y la resolución de fecha seis de abril del dos mil veinte, que igualmente da cuenta, que el despacho fiscal ha tomado conocimiento a través de los requerimientos de atención de las fiscalías penales de turno efectuados en los últimos días durante el presente turno respecto al recojo de cadáveres de fallecidos sospechosos de COVID-19 debido a la falta de atención inmediata de estos casos y al mal manejo de los cadáveres lo que podría estar poniendo en riesgo la vida y la salud de las personas.
En consecuencia, esta Fiscalía en uso de las atribuciones conferidas por Ley; se resuelve, exhortar, Gerente Regional de Salud de Arequipa y por su intermedio a los órganos de línea que dependen de dicha gerencia para que se dé estricto cumplimiento a todas las normas contenidas en Directiva Sanitaria 087-2020-MINSA/DIGESA, Directiva sanitaria para el manejo de cadáveres por COVID-19 aprobada por Resolución Ministerial 100-2020-MINSA de fecha 22 de marzo del presente año y modificada por la Resolución Ministerial 171-2020-MINSA publicada el 4 de abril del presente año debiendo por tanto adoptar todas las medidas preventivas y correctivas que sean necesarias para tal fin.
