Sumario: 1. Introducción: relevancia del ISO 37001:2016 dentro del sistema del Corporate Compliance; 2. Implementación del ISO 37001:2016 en el Perú; 3. Inclusión del modelo de prevención como incentivo en las contrataciones del estado; 4. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN: RELEVANCIA DEL ISO 37001:2016 DENTRO DEL SISTEMA DEL CORPORATE COMPLIANCE
Sin duda el Perú está atravesando uno de los temporales más conflictivos de sus últimas décadas en materia de contrataciones del Estado. Los escándalos de corrupción sin precedentes en obras públicas y arbitrajes han traído consigo una grave crisis en materia jurisdiccional e inversiones. No obstante, una de las mejoras a esta problemática considerada por algunas empresas del rubro de la construcción es la correcta implementación y aplicación del Corporate Compliance, definido como un sistema de gestión empresarial que tiene como objetivo prevenir y si resulta necesario, identificar y sancionar las infracciones de leyes, regulaciones o procedimientos internos que tienen lugar en una organización, promoviendo de esta forma una cultura de cumplimiento.
En esa medida, considerando la problemática coyuntural por la que atravesamos, una de las fortalezas más importantes del Corporate Compliance que viene siendo implementado por las empresas es el sistema de gestión antisoborno, materializado a través de la ISO 37001:2016; el cual tiene como misión: (i) mejorar la reputación de las corporaciones mediante la promoción de la confianza y la seguridad en los negocios; (ii) establecer una cultura ética y un marco antisoborno como sistema de gestión; (iii) prevenir, identificar y tomar medidas ante el soborno y la corrupción, buscando evitar daños en el caso hipotético que ocurra; y, (iv) mostrar y demostrar el esfuerzo de la organización en la gestión antisoborno.
La norma ISO 37001:2016 desarrollada por la International Organization for Standardization[1], en cuanto instrumento certificable, incluye una serie de medidas y controles que incorporan las buenas prácticas internacionales de lucha contra el soborno. A grandes rasgos, su aplicación está destinada a combatir el soborno en todas sus variantes, motivado desde la organización, en su beneficio, como ejercido hacia la organización o a sus actividades y socios de negocios.
El beneficio de la norma es altamente rentable para las organizaciones, considerando la implementación y benchmarking de un sistema de gestión antisoborno, garantizando a los directivos, gerentes, socios de negocio o consorciados, que la organización está tomando medidas para prevenir, enfrentar o mitigar el soborno.
2. IMPLEMENTACIÓN DEL ISO 37001:2016 EN EL PERÚ
El Perú ha sido el primer país de América Latina en adoptar la norma ISO 37001. Así, a través de la Autoridad Nacional del Agua (ANA), el 5 de abril de 2017 recibió la certificación ISO 37001:2016, la primera otorgada a una institución estatal en materia de lucha contra la corrupción (ANA, 2018). La principal motivación para ello fue el descubrimiento de corrupción masiva en el sector público y privado de varios países de América del Sur, sobre todo por el destape de los actos de corrupción cometidos por la empresa Odebrecht hacia personajes públicos como privados.
Entre otras acciones del gobierno para afrontar la corrupción se encuentra la promulgación de leyes y su reglamentación, como es el caso de la ley 30424, ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, y su reglamento, aprobado por decreto supremo 002-2019-JUS.
Llama la atención el incentivo que el legislador ha tenido a bien regular, al establecer en el numeral 17.1 del artículo 17 de la ley 30424 el supuesto de eximente de responsabilidad penal por la implementación de un modelo de prevención[2]. De esta forma, las personas jurídicas se encuentran exentas de responsabilidad penal si adoptan e implementan en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos establecidos en la ley o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.
En lo que respecta al reglamento, se “establecen los componentes, estándares y requisitos mínimos de los modelos de prevención que las personas jurídicas pueden implementar de manera voluntaria en su organización a fin de prevenir, identificar y mitigar los riesgos de comisión de delitos a través de sus estructuras y, además, promover la integridad y transparencia en la gestión de las personas jurídicas” (Lizarzaburu, 2019).
Conforme puede verificarse, el estado peruano, a través de sus entes públicos como privados, no ha sido ajeno en adoptar la norma ISO 37001:2016, ya que constituye un modelo de gestión en la lucha contra la corrupción, hoy en día tan sensible a todo nivel; modelo de prevención que, si es implementado antes de la comisión delictiva, inclusive constituye eximente de responsabilidad para algunos injustos penales.
3. INCLUSIÓN DEL MODELO DE PREVENCIÓN COMO INCENTIVO EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
Los casos de megacorrupción conocidos han puesto al relieve las debilidades de la normativa de contrataciones del estado existente en el Perú y la necesidad de su modificación con la finalidad de erradicar paulatinamente los actos de corrupción.
Así, entre otros, hoy en día el texto único ordenado de la ley 30225, ley de contrataciones del estado, aprobado por decreto supremo 082-2019-EF, regula en el literal j) de su artículo 2 el principio de integridad, por el cual la conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación debe estar guiada por la honestidad y la veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna.
En el mismo norte, la consideración de factores de evaluación o puntajes en los procesos de contratación para aquel postor que oferte y cuente con certificación en sistema de gestión antisoborno, constituye un eficaz incentivo en la lucha contra la corrupción. Así lo establece el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE al haber incluido dicho beneficio en las bases estandarizadas de los procedimientos de selección contenidas en la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD, vigente desde el 27 de junio de 2019.
De esta manera, aquellos postores que acrediten contar con certificación en sistema de gestión antisoborno como la norma ISO 37001:2016 tienen mayores opciones de resultar adjudicados con la buena pro.
Queda mucho por recorrer en la tenaz lucha contra la corrupción; no obstante, somos fieles creyentes que los cambios legislativos descritos e insertados en la normativa de contrataciones del estado coadyuvarán en la disminución de los actos de corrupción de los procesos de contratación.
4. CONCLUSIONES
- Una de las fortalezas más importantes del Corporate Compliance que viene siendo implementado por las personas jurídicas de derecho público y privado es el sistema de gestión antisoborno, materializado a través de la ISO 37001:2016.
- La implementación de la norma ISO 37001:2016 es altamente rentable para las organizaciones, considerando la implementación y benchmarking de un sistema de gestión antisoborno; garantizando a los directivos, gerentes, socios de negocio o consorciados, que la corporación está tomando medidas para prevenir, enfrentar o mitigar el soborno.
- Uno de los incentivos que el legislador ha tenido a bien regular en el numeral 17.1 del artículo 17 de la ley 30424 es el supuesto de eximente de responsabilidad penal por la implementación de un modelo de prevención. De esta forma, las personas jurídicas se encuentran exentas de responsabilidad penal si adoptan e implementan en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos establecidos en la ley o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.
- La consideración de factores de evaluación o puntajes en los procesos de contratación para aquel postor que oferte y cuente con certificación en sistema de gestión antisoborno, constituye un eficaz incentivo en la lucha contra la corrupción.
BIBLIOGRAFÍA
- Autoridad Nacional del Agua (2018), Otorgan primera certificación ISO Antisoborno e ISO en Calidad a una Institución del Estado, Lima, Asociación Nacional del Agua. Disponible aquí.
- Bedoya, J. (2016), Delito de soborno transnacional. Antecedentes, consideraciones sobre el bien jurídico y estructura típica, Medellín, Universidad EAFIT.
- Campos, E. y Pradhan, S. (eds) (2009), Las múltiples caras de la corrupción. Aspectos vulnerables por sectores, Bogotá, Banco Mundial; Mayol Ediciones.
- Lizarzaburu, E.; Barriga, G.; y Noriega, E. (2019), Gestión integral de riesgos y antisoborno: Un enfoque operacional desde la perspectiva ISO 31000 e ISO 37001, en Universidad y Empresa, Vol. 21 N° 36, pp. 79-118.
- OCDE (2010), Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, París, OCDE. Disponible aquí.
[1] Traducido al español como Organización Internacional de Normalización.
[2] De conformidad con el artículo 1 de la ley 30424, la eximente de responsabilidad penal por la implementación de un modelo de prevención aplica a los delitos previstos en los artículos 384, 397, 397-A, 398 y 400 del Código Penal, en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado y en el artículo 4-A del Decreto Ley 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.
