Sumilla: 1. Introducción, 2. Intermediación, 2.1. Definición, 2.2. Parámetros legales, 2.3. Criterios jurisprudenciales, 3. Tercerización, 3.1. Definición, 3.2. Parámetros legales, 3.3. Criterios jurisprudenciales.
1. Introducción:
El derecho a la libertad de empresa reconocida en el artículo 59[1] de la Constitución Política del Perú comprende, por una parte, la libre iniciativa de actividades económicas y por otro lado, la facultad del empresario de combinar los factores productivos con arreglo a su propio criterio; como refiere Morales Hernández, este segundo aspecto de la libertad de empresa permite a un empresario elegir entre dos opciones de organización productiva: la realización del entero ciclo de la actividad de la empresa, o en caso contrario el desplazamiento hacia otras empresas de determinadas partes o actividades de dicho ciclo[2].
Dentro de este último modo de organización productiva se identifican la intermediación y tercerización las cuales son dos institutos jurídicos que se circunscriben en la externalización de servicios, lo que se define como “el fenómeno por el cual el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando para trasladar a un tercero podría ser solamente de mano de obra (intermediación laboral) o de un servicio integral (tercerización u outsourcing), pero, en ambos casos, estaríamos ante diversos mecanismos de control de la actividad externalizada para que no nos encontremos ante una simple sustitución de empresas”[3]
No obstante, aunque ambos institutos puedan aparentar similares por el desplazamiento de trabajadores, son muy distintas en el modo de trabajo y la relación laboral involucrada, por lo que podemos esquematizar las principales diferencias a continuación:
2. Intermediación
2.1. Definición
Alfredo Villavicencio define a la intermediación laboral como “la provisión de trabajadores de una entidad, que es el empleador (empresa de servicios especiales o cooperativas de trabajadores), para que estos presten servicios bajo la dirección o sujeción de un tercero (empresa usuaria)[4].
El artículo 3 de la Ley 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, precisa que la intermediación laboral es el destaque de trabajadores de una empresa intermediadora (constituida exclusivamente para tal fin: empresa de servicios o cooperativas de trabajadores) a otra empresa denominada usuaria, para quien prestan servicios y respecto de la cual no existe un vínculo laboral directo.
Ahora bien, la intermediación laboral constituye una subcontratación de mano de obra que solo procede cuando nos encontremos ante supuestos de temporalidad, complementariedad y especialización.
El desarrollo de una intermediación laboral se vincula exclusivamente a los siguientes servicios:
- Servicios temporales: servicios que podrían ser cubiertos a través de un contrato ocasional o de suplencia. Los trabajadores destacados se encuentran bajo la dirección de la empresa usuaria.
- Servicios especializados: servicios no vinculados a la actividad principal que exija un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados (Mantenimiento, saneamiento especializados, entre otros). La empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado.
- Servicios complementarios: servicio de carácter auxiliar, no vinculadas a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpa la actividad empresarial (vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza). La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria. La empresa usuaria comparte la facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado.
Cabe precisar que, existen dos requisitos elementales que siempre se manifestarán en una intermediación laboral, éstos son: el destaque exclusivo de trabajadores a la empresa usuaria y que éstos laboren bajo las órdenes de los supervisores de la misma quien define el contenido de la prestación laboral.
Asimismo, la remuneración y los beneficios sociales, así como todas las obligaciones de seguridad social, serán pagados por la empresa de intermediación ya que ésta no deja de ser el empleador de los trabajadores destacados que solo prestan el servicio a la empresa usuaria y ésta última tiene facultades de dirección y fiscalización.
2.2. Parámetros legales
Sobre el particular, existen limitaciones prácticas dentro de los que se subyace el desarrollo de un contrato de intermediación, de acuerdo al siguiente detalle:
- La intermediación laboral solo puede ser brindada por empresas de servicios constituidas como personas jurídicas y que tengan como objeto social la exclusividad de prestación de servicios de intermediación laboral.
- En empresas de servicios temporales, el número de trabajadores destacados debe ser igual o menor al 20 % del total de trabajadores de la empresa usuaria, que tengan vínculo laboral directo. Este porcentaje no será aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.
- La inscripción de las empresas intermediadoras de servicios, temporales, complementarios o especializados (Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividad de Intermediación Laboral – RNEEIL), es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de las actividades prestadas en el marco de un servicio de intermediación laboral[5].
- Se encuentra prohibido el destaque de trabajadores para prestar servicios que impliquen la ejecución permanente y subordinada de la actividad principal de dicha empresa, salvo para casos de suplencia.
- Las entidades de intermediación laboral no pueden subcontratar a otras entidades de entidades de intermediación laboral para que les proporcionen el personal necesario a ser destacado a sus empresas clientes.
- Las empresas usuarias serán solidariamente responsables del pago de los adeudos de la empresa intermediadora respecto a los derechos laborales de los trabajadores destacados por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria[6].
2.3. Criterios jurisprudenciales
Reciente jurisprudencia en materia laboral ha señalado diversos criterios importantes vinculados a la intermediación laboral.
- Realizar labores principales en forma permanente bajo el principio por primacía de la realidad se desnaturaliza el contrato de intermediación celebrado.[7]
- Procede la desnaturalización de la intermediación por fraude a la ley y por ser prestada por empresa intermediadora no autorizada legalmente.[8]
- Trabajadores destacados se convierten en trabajadores de la empresa usuaria cuando son destacados por empresa de intermediación sin autorización.[9]
- Intermediación de trabajadores que desarrollan actividades permanentes cuya inejecución afectaría el funcionamiento de la usuaria.[10]
- La actividad principal de una empresa usuaria no puede ser encargada de manera permanente a una empresa de intermediación de actividades complementarias.[11]
3. Tercerización
3.1. Definición
La tercerización de servicios es una forma de externalización de servicios por la que una empresa denominada principal podrá delegar o encargar la ejecución de una parte integral de su proceso productivo (actividad principal) a la empresa tercerizadora, quien las asume por su propia cuenta y riesgo.
La empresa tercerizadora debe contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, teniendo a los trabajadores destacados bajo su exclusiva subordinación; asimismo, deberá hacerse responsable por los resultados de sus actividades. En ese sentido, para que se configure la tercerización de servicios, no se admite bajo ninguna circunstancia la sola provisión (destaque) de personal.
Lo mencionado, en atención a lo que expresamente dispone la normativa laboral[12], establece de modo estricto la definición de la tercerización de servicios:
“Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asumanlos servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal”.
Ahora bien, la Ley 29245 y sus normas complementarias han diferenciado entre la tercerización interna y externa. La primera es aquella que se efectúa con desplazamiento continuo de personal al centro de trabajo de la empresa principal, mientras que la segunda, en sentido opuesto, es aquella donde no se realiza desplazamiento de personal o cuyo desplazamiento es eventual o esporádico.[13]
3.2. Parámetros legales
Sobre el particular, existen limitaciones prácticas dentro de los que se subyace el desarrollo de un contrato de tercerización, de acuerdo al siguiente detalle:
- Son elementos esenciales de la tercerización, y la inexistencia de alguno de ellos desvirtúa la tercerización: Desarrollo de actividades especiales u obras bajo su cuenta y riesgo, con recursos financieros, técnicos y materiales propios, con responsabilidad de los resultados y ejerciendo exclusiva subordinación sobre su personal.
- Los elementos característicos que sirven como indicios de la tercerización laboral: (i) la pluralidad de clientes, (ii) que cuenten con equipamiento, (iii) la inversión de capital y (iv) la retribución por obra o servicio.
- Debe existir plena y evidente independencia en la prestación del servicio encargado a la tercerizadora, no pudiendo compartir actividades de dicho servicio con trabajadores de la empresa principal.
- El Registro de empresas tercerizadoras es negativo; la Autoridad Administrativa de Trabajo no ha implementado un Registro de Empresas Tercerizadoras habilitadas; por el contrario, se inscribe en el Registro aquellas Empresas que se encuentran prohibidas de prestar servicios de Tercerización.
- El desplazamiento de personal no deberá tener por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores, lo que incluye el reemplazo de trabajadores que se encuentren ejerciendo el derecho de huelga.
- La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado.
Cabe señalar, que la Ley 29245 sanciona la indebida utilización de este tipo de contratos. Por lo que, aquellos contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados y que impliquen una simple provisión de personal, tienen como consecuencia que se declare su desnaturalización y que aquellos trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora asuman una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro de la empresa tercerizadora.
3.3. Criterios jurisprudenciales
Reciente jurisprudencia en materia laboral ha señalado diversos criterios importantes vinculados a la tercerización laboral.
- Procede la desnaturalización de la tercerización cuando los trabajadores destacados están subordinados a la principal.[14]
- Procede la desnaturalización de la tercerización cuando la empresa tercerizadora no asume los servicios prestados por cuenta y riesgo.[15]
- Circunstancias y condiciones que determinan la desnaturalización de la tercerización:[16]
a) Que la tercerizadora no cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, al quedar comprobado que utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de la principal;
b) Que no existe una plena subordinación de los trabajadores de la empresa inspeccionada, al estar en muchos casos supeditados a órdenes o directivas de la empresa principal; y
c) Que la empresa inspeccionada no asume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros.
- Requisitos para que no se produzca la desnaturalización del proceso de tercerización:[17]
1) que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo.
2) que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.
3) que sean responsables por los resultados de sus actividades.
4) que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación.
- Si la empresa principal se hace cargo de la capacitación de los trabajadores destacados por la tercerizadora se podría evidenciar un caso de desnaturalización.[18]
[1] Constitución Política del Perú: Artículo 59°.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
[2] MORALES HERNÁNDEZ, Alfredo, La banca en el marco de la transición de sistemas económicos en Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2011, p. 47
[3] TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 162-163.
[4] VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico”. En: Ius et Veritas, N° 24, Lima, 2004, p. 146.
[5] El Artículo 13 de la Ley N° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores.
[6] El Artículo 25 de la Ley N° 27626 – Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores.
[7] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 2988-2009-PA/TC de fecha 07/11/2011.
[8] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00412-2011-PA/TC de fecha 09/10/2012.
[9] Sentencia de Vista recaída en el Expediente Nº 3339-94-R (S) de la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima
[10] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 06000-2009-PA/TC de fecha 21/09/2010.
[11] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 06371-2008-PA/TC de fecha 19/12/2011.
[12] El artículo 2° de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización
[13] El Artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1038 y el artículo 2° del Reglamento aprobado con Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
[14] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1671-2013-PA/TC de fecha 29/01/2014.
[15] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 02779-2011-PA/TC de fecha 05/12/2011
[16] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 02111-2010-PA/TC de fecha 24/01/2012.
[17] Casación Laboral Nº 20597-2016 LAMBAYEQUE de fecha 25/04/2018.
[18] Casación Laboral Nº 4278-2017 VENTANILLA de fecha 24/11/2017.
