Sumario: 1. Oscuridad ambigua de la Casación 1181-2019, 2. El carácter insubsanable de los requisitos de procedencia de la imputación concreta, 3. La imposibilidad física y jurídica de subsanación de los requisitos de procedencia, 4. ¿Cuándo y cuántas veces se devuelve la acusación?
1. Oscuridad ambigua de la Casación 1181-2019
Se ha emitido la Casación 1181-2019, del 29/03/2022, con la sumilla siguiente:
“Facultades del órgano jurisdiccional. El órgano revisor en segunda instancia se encuentra habilitado normativamente para declarar la nulidad, incluso de oficio, total o parcial, así como para ordenar las subsanaciones pertinentes para superar el vicio en el que se incurrió, para lo cual debe retrotraer el proceso al estadio donde se generó el vicio. El ejercicio del control formal de la acusación fiscal es facultad y obligación del órgano jurisdiccional, lo que en modo alguno afecta el principio acusatorio o genera la parcialidad de este”
Con ello se ha actualizado el debate de la cuestión de la atribución de la Sala Superior para declarar la nulidad de la sentencia hasta la etapa intermedia, a pesar del carácter insubsanable de los vicios de procedencia; también se actualiza la cuestión procedimental de cuántas veces se puede devolver la acusación a la Fiscalía.
El argumento de autoridad de los detractores del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la imputación concreta no se hizo esperar; y es que el carácter equívoco y ambiguo de esa jurisprudencia en lugar de aclarar oscurece su alcance operativo, máxime si la sumilla es genérica y no distingue los supuestos de improcedencia de los requisitos por su carácter insubsanables (344.2 del CPP), respecto de los supuestos de admisibilidad que son subsanables (349 del CPP).
Sin embargo, la cuestión a resolver es la procedencia de la devolución de la acusación a la Fiscalía, no obstante que la inobservancia de los requisitos de procedencia es insubsanable.
2. El carácter insubsanable de los requisitos de procedencia de la imputación concreta
Los requisitos de procedencia de la imputación concreta están previstos en el artículo 344.2 del CPP:
Artículo 344.2. El sobreseimiento procede cuando:
a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;
c) La acción penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
Estos supuestos son de imposible subsanación; si no se conoce y comprende este dispositivo no hay posibilidad de una toma de posición jurídica y epistemológica, pues todo deviene en pareceres u opiniones intuitivas sin base normativa ni epistemológica. Determinar el carácter subsanable o insubsanable de los defectos de procedencia de la imputación es la clave de bóveda para tomar decisiones con posibilidad de cumplimiento.
Si no se diferencia el carácter subsanable o insubsanable de la imputación concreta para que la acusación sea devuelta al Ministerio Público, no se está solucionando el problema sino agudizando, pues la “devolución por la devolución” deviene en un rito procedimental y un drama de Sísifo actualizado.
Es un imperativo comprender este problema y se debe plantear el problema con claridad para comprender que los requisitos de procedencia de una imputación concreta están expresamente previstos en el artículo 344.2 del CPP y el efecto es el sobreseimiento. La vigencia de esta regla no está en discusión, por consiguiente, si no se comprende estos alcances normativo tan elementales, no existe posibilidad de solución, y continuará un estéril debate escolástico de mera ritualidad sin posibilidad de una solución operativa, por defecto de una formación en el manejo de una buena teoría procesal.
3. La imposibilidad física y jurídica de subsanación de los requisitos de procedencia
Si concurre un supuesto de improcedencia previsto en el artículo 344.2 del CPP no es posible subsanar estos defectos de estructura de la imputación. En efecto, si la acción penal se ha extinguido por muerte del acusado, se debe sobreseer la causa conforme impone el artículo 344.2.c) del CPP, pues es imposible materialmente subsanar este defecto de estructura de la imputación, por tanto, carece de razonabilidad devolver la acusación, salvo que se tenga la delusiva idea de que el imputado resucitará con la devolución y haga vigente la acción penal. Lo mismo sucede con todos los supuestos de extinción de la acción penal. En el supuesto de extinción por prescripción sus efectos son perentorios, de tal manera que la devolución al Ministerio Público no determinará el retroceso del tiempo para actualizar la vigencia de la acción penal. Es torpe una decisión de devolución para la realización de lo imposible.
En los casos de atipicidad, causa de justificación, exculpación o de no punibilidad, la devolución al Ministerio Público no posibilitará que el hecho imputado devenga en típico. En efecto, si al momento de la calificación del hecho este era atípico, atípico siempre lo será jurídicamente, sin posibilidad de que el Ministerio Público convierta en típico lo atípico, pues no tiene atribuciones legislativas retroactivas. Pero muchas veces los jueces de investigación preparatoria no optan por la devolución sino por dictar un auto de enjuiciamiento con la justificación de que se trata de una cuestión de fondo y que sean los jueces de juzgamiento quienes resuelvan el problema de la calificación jurídica en el juicio oral; esta opción es irresponsable y elusiva de responsabilidad, pues el debate de la tipicidad o atipicidad debe realizarse en la audiencia preliminar de control de acusación, así el juez debe tomar la decisión de la calificación con profesionalidad y no eludir su responsabilidad. Solo con seguridad de que el hecho es típico debe dictar el auto de enjuiciamiento, y con seguridad de que el hecho es atípico debe decidir el sobreseimiento, no existe una tercera opción de que frente a la incertidumbre dictar el auto de enjuiciamiento, pues sería asumir falta de competencia en una función tan seria como calificar típicamente un hecho.
Los mismo sucede con los otros niveles analíticos de la teoría del delito de supuestos negativos de causa de justificación, exculpación o no punibilidad, pues concurre, por ejemplo, una causa de exculpación como la imputabilidad. El pronunciamiento debe ser por el sobreseimiento y no recurrir a la justificación indebida de que es un supuesto de fondo que debe ser resuelto por los jueces juzgamiento. La devolución de la acusación deviene en un exceso ritual manifiesto que afecta los fines del proceso.
Si los elementos de juicio son insuficientes para sostener una causa probable de condena, tampoco tiene sentido la devolución al Ministerio Público, pues este realizó sus actos de investigación y obtuvo la información disponible; no puede inventarse nuevos elementos de juicio para configurar una causa probable de condena.
4. ¿Cuándo y cuántas veces se devuelve la acusación?
Se devuelve la acusación en aquellos supuestos en que sea posible la subsanación de la acusación previstos en el artículo 349 del CPP[1]. En efecto, si falta alguno de estos requisitos procede su devolución pues la subsanación es subsanable.
Cada uno de los requisitos de admisibilidad (subsanables) están vinculados necesariamente a los requisitos de procedencia (insubsanables); por tanto, por rigor metodológico se debe evaluar primero si concurren los requisitos de procedencia; solo si la imputación no presenta defectos de procedencia, se puede verificar los requisitos de admisibilidad que sí son subsanables. Así, por ejemplo, error en el nombre, en la tipificación, en la sintaxis de enunciado de la imputación, etc.
Ahora bien, si el Ministerio público “no subsana lo subsanable”, es claro que no procede el sobreseimiento no solo por la falta de previsión normativa, sino porque la imputación sí cumple con los requisitos de procedencia. En consecuencia, no se debe devolver la acusación por segunda vez, sino proseguir el control de acusación con los defectos subsanables, pero siempre atentos a la responsabilidad funcional del Ministerio Público. Debe acabar el vicio procedimental del “ping pong” en que ha devenido la práctica de la devolución. No cabe duda que una de las causas de este rito pretoriano, es la falta de compresión de que en no pocos casos el defecto es insubsanable y corresponde al juez decidir el sobreseimiento de la causa.
No obstante que el Acuerdo Plenario 6-2009 precisa que primero se debe realizar el control de los requisitos de admisibilidad, los resultados prácticos han sido negativos. Y es que asumir los conceptos clasificatorios de evaluar primero los requisitos de admisibilidad (forma) y después los requisitos de procedencia (fondo) solo ha traído confusión operativa y un ineficiente control de la imputación.
No cabe duda que el paradigma conceptual y procedimental ha dado lugar a que el control de imputación haya devenido en una gestión burocrática de mesa de partes sin un debido control, y este punto crítico debe ser resuelto con urgencia sobre la base normativa vigente.
Finalmente, si la imputación defectuosa por configuración de cualquiera de los supuestos de procedencia (art. 344.2 del CPP) es verificada por los jueces de juzgamiento y por la Sala Superior, ¿tiene sentido la nulidad de lo actuado hasta la etapa intermedia para la devolución al Ministerio Público? Una decisión de esta naturaleza será completamente irrazonable, pues no se puede imponer deberes de imposible cumplimiento (hacer resucitar al acusado, hacer vigente la acción penal prescrita, hacer típico lo atípico, etc.). Corresponde a los jueces que conocen el caso en juzgamiento o en segunda instancia que cumplan su atribución de despacho saneador y sobreseer la causa por imperativo de ley; lo contrario constituye una elusión de responsabilidad.
[1] Artículo 349˚. Contenido
- La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado;
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran;
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite;
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.
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