Sumario: 1. Planteamiento del problema; 2. El delito de colusión; 3. La clandestinidad del pacto colusorio; 4. La confianza: el inicio del pacto colusorio; 5. El indicio de amistad previa; 6. Cómo postular un indicio de amistad previa; 7. Conclusiones.
1. Planteamiento del problema
Estas líneas versaran sobre un acercamiento a lo que es el pacto colusorio, no desde un ámbito descriptivo que hacen los exegetas al comentar el artículo 384 del Código penal, puesto que entendemos que sobre este aspecto los comentaristas han calado lo suficiente como para poder entender este tipo penal. Hasta ahí no creemos que existe algún problema sustancial.
Lo que vamos a pretender en este ensayo es realizar una mirada distinta, no sobre algún cometario al tipo penal, más bien, optar por un acercamiento procesal, específicamente probatorio sobre uno de su componente neurálgico del delito, estamos hablando del “pacto colusorio”.
Creemos que no es un problema secundario, muy por el contrario, comprende una empresa ingeniosa que en estos últimos tiempos ha devenido en un grave problema para el órgano persecutor del delito, puesto que la baja incidencia de prueba sobre el pacto colusorio deviene el caso en su absolución.
Así lo ha resaltado la Corte Suprema en un último pronunciamiento:
“(…) en este caso no se determina cómo se habrían concertado los acusados y cómo es que cada uno de ellos estaría vinculado a ese supuesto acto de concertación, tanto más, si no se describió siquiera la participación puntual de cada uno de los procesados y solo se describió la labor que les correspondía ejercer en la función pública”.[1]
El otro punto que incidiremos es sobre un aspecto resaltante del pacto colusorio, que es precisamente su ámbito clandestino, esto implica que las tratativas en defraudar al Estado devienen un ámbito que es de difícil acceso al público en general, en el entendido de que este pacto se da dentro de un número reducido de personas. Situación que posiciona al Ministerio Público un grave problema para corroborar este aspecto.
Entonces, la cuestión que queremos centrar en este ensayo es precisamente la situación del pacto colusorio, su difícil acceso probatorio para develarlo, sumado a ello esta que este tipo de actos se da en la clandestinidad. Toda esta situación hace que el órgano persecutor del delito tenga serios problemas probatorios.
Respecto el estado de la cuestión antes mencionado vamos a ensayar un “indicio de amistad previa”, con la finalidad de poder adentrarnos en el pacto colusorio, todo ello bajo un prisma de confianza que debe existir entre los coludidos para iniciar su empresa criminal.
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2. El delito de colusión
En este apartado no vamos a pretender un análisis exhaustivo sobre este tipo penal, puesto que existe trabajos que inciden en forma suficiente sobre el tema (autores como Abanto Vásquez, Salinas Siccha, Rojas Vargas, Pariona Arana, García Cavero, entre otros). Ello no obsta a que se dé algunos alcances, para poder entrar de fondo en el tema en cuestión.
En forma concreta, el delito de colusión implica que un funcionario público realiza una concertación ilegal con una persona, dentro de una contratación estatal – en cualquiera de sus fases -, con la finalidad de defraudar al Estado, obteniendo con ello un provecho (en la gran mayoría de los casos se trata de un rédito económico).
Así, un punto que debemos resalta sobre este delito es la existencia de por medio toda una serie de actos entre los autores consistentes en tratativas, acercamientos, conversaciones, réditos económicos, repartición de roles, plan operativo, ejecución del delito, mantener el plan criminal hasta su ejecución y la obtención de un beneficio económico. Todos estos aspectos se tienen que planificar y tratar entre los partícipes, y no comprende una tarea fácil.
En es ese sentido, resaltamos que el pacto colusorio es el aspecto neurálgico de este tipo penal, pues que con ello se constituye el plan criminal entre los partícipes, sobre este punto Abanto Vásquez precisa que el pacto colusorio “consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita”.[2]
3. La clandestinidad del pacto colusorio
En este apartado tenemos que diferenciar entre los elementos del tipo penal y las características que se resalta en un delito en específico (por su incidencia repetitiva, casos similares, modos de ejecución, etc.).
Cuando hacemos mención a los elementos del tipo penal, es un acto descriptivo – respecto al tipo penal positivizado – que implica un desmembramiento de cada componente del ilícito, para así poder ser sometido a análisis y con ello entenderlo adecuadamente, y también incide en poder asociar con una conducta en concreto – subsunción. Por ejemplo, el tipo penal de colusión, dentro de uno de sus componentes se tiene el acto de concertación en los siguientes términos: “(…) concierta con los interesados para defraudar al Estado (…)”.
Por otro lado, cuando hacemos referencia a lo que es características del tipo penal, implica ir un poco más allá de la descripción típica, específicamente en apreciar cómo el delito en concreto se comete en casos recurrentes (formas, modos, tiempos, etc.), y ahí encontrar un patrón que sirva para poder entender cómo se comete el ilícito penal. Por ejemplos, afirmar que los actos de concertación se dan en forma clandestina. La elusión a la clandestinidad no es un aspecto del tipo penal, pero ello no obsta en afirmar que el pacto se realice por así decirlo con el mayor secretismo posible.
Pero, de que nos sirve encontrar alguna característica sobre algún tipo penal. Creemos que nos puede ayudar en entender cómo se desarrolla el delito en concreto, y este a su vez va a incidir, por ejemplo, en cómo enfocar el caso concreto y, lo más importante, como tratarlo desde un ámbito probatorio.
Cuando hacemos referencia a la clandestinidad del pacto colusorio, implica que este tipo penal por su configuración criminal se da, por así decirlo, “entre las sombras”, es por ello que tanto la jurisprudencia como la doctrina se inclinar por señalar que este tipo penal tiene como principal característica su clandestinidad.[3]
Aquí discrepamos con Martínez Huamán, quien no comparte en señalar que el pacto colusorio se realice en forma clandestina, pudiendo – dice el autor referido – que exista pactos colusorios en forma pública.[4]
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Que bien seria tener pactos colusorios a vista y paciencia de un gran público, así el problema de su probanza no estaría en apuros como lo hicimos ver en la introducción del trabajo. No dudamos de que tal vez por ahí, en mundo paralelo, pueda existir este tipo de pactos para defraudar al Estado en forma pública. Pero la realidad criminal de este tipo penal es muy alejada de dicha afirmación. Por ejemplo, podemos elucubrar una violación sexual a vista y paciencia de la gente, pero lo que no podemos negar es que este tipo penal se realiza en forma clandestina, su característica es esa; muy aparte de su descripción típica prevista en el artículo 170 del Código penal.
Ahora, que nos lleva en defender el ámbito secreto del pacto colusorio, más allá de describir la forma comisiva, un aspecto resaltante es que siendo ello así, existe un gran problema probatorio.
Así lo ha resaltada Pariona Arana:
“Dada las características de cómo se materializa el delito de colusión en la casuística – ¨clandestinidad¨, ¨a puerta cerrada¨, ¨bajo la mesa¨, ¨a ocultas¨ en un marco completo de procedimientos administrativos -, la prueba del delito de colusión ha sido siempre una tarea difícil”.[5]
4. La confianza: el inicio del pacto colusorio
Si nos posicionamos en la constitución de una empresa, podemos apreciar que inicia con un grave problema de confianza entre sus inversores (aún si esta se construye como un negocio familiar), puesto que, al iniciar en este ámbito empresarial sobre cualquier rubro, es necesario que existe un confianza o entrelazamiento de voluntades para poder constituir y llevar adecuadamente el emprendimiento.
Resaltamos este aspecto de la confianza, puesto que la economía capitalista nace precisamente sobre este punto, sin ello simplemente no avanzaría, la empresa quebraría; puesto que, ante la falta de confianza, reinaría el desentendimiento y desorden, que desencadenaría en su disolución. Esta situación también incide sobre el desarrollo económico en general, la confianza es necesaria en cada transacción que se realiza.
Como bien lo señala Noah Harari:
“El comercio no puede existir sin la confianza, y es muy difícil confiar en los extraños”.[6]
Ahora, retornando al delito de colusión. Está claro que para la comisión de este tipo penal debe existir un concierto de voluntades, pero no para iniciar un negocio lícito – dentro de los parámetros de la legalidad -, si no para iniciar actos que incidan en defraudar al Estado, yendo en forma contraria a los lineamientos de la buena administración pública y la debida contratación estatal.
Como lo hemos indicado, existen serios problemas para poder entablar una confianza sobre un negocio lícito, la misma regla va para el pacto ilícito; es más, diría en forma contundente que este se agravada cuando nos movemos fuera de los márgenes legales. En otros términos, debe existir una confianza contundente, esto implica, lo suficiente como para poder resistir reveces.
La afirmación antes indicada deviene por los siguientes motivos. En primer lugar, concertar voluntades, puesto que resulta poco accesible encontrar a personas que vayan en la misma línea. El segundo orden, tenemos que el pacto se mueve dentro de lo ilícito. El tercer lugar, la existencia de un riesgo, ya que uno de ellos puede delatar al otro. El cuarto orden, mantener el pacto hasta su culminación, que va implicar un largo tiempo en su ejecución. Y, por último, está el cumplimiento de cada uno de los compromisos asumidos (obtención de los beneficios).
Por esos cinco motivos, creemos que el gran problema con el cual se inicia el pacto es poder encontrar personas de su entera confianza, o en todo caso que resista algún revés (quitarse del pacto, denunciar el hecho, ser colaborador eficaz, etc.).
5. El indicio de amistad previa
Estando a las ideas antes mencionadas, creemos que es de suma importancia poder encontrar esa amistad, ese acto de confianza que existe entre las partes que se coludieron para defraudar al Estado.
Disgreguemos un poco la idea. Hemos indicado que existe un grave problema sobre la confianza, más aún si nos movemos dentro de lo ilícito. En ese sentido, podemos calar en develar ese pacto colusorio, esto implica encontrar un acto de confianza entre los autores del ilícito penal (artículo 384 del CP).
Por ello nos posicionamos dentro de las máximas de la experiencia, por regla general (inducción) podemos afirmar lo siguiente: Para poder entablar un pacto colusorio ilícito, es necesario que los concertantes tengan un grado de confianza, puesto que se mueven fuera de los márgenes de la ley. En otros términos, nadie se colude ilícitamente a ciegas.
Por lo que, dentro de los actos de investigación es de suma importancia poder encontrar esa conexión entre los imputados, del cual podemos concluir que existía entre ellos un grado de confianza, la necesaria para poder emprender una concertación en defraudar al Estado.
Por ejemplo, podemos tener actos de padrinazgo (partidas de bautizo, matrimonio, etc.), lazos familiares, amistades (coincidencias en reuniones, fiestas, viajes, etc.), o en todo caso, actos que puedan servir para poder llegar a una conclusión de que existe un grado de confianza entre los imputados. A este punto, podemos denominarlo como indicio de amistad previa.
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6. Cómo postular un indico de amistad previa
Aquí traemos a colación nuevamente la característica de clandestinidad sobre el pacto colusorio, puesto que es de suma importancia para el enfoque probatorio (pese a no ser un elemento del tipo penal).
Por ejemplo, tenemos un acta de matrimonio del cual se apreciar que el funcionario público ha sido testigo de la boda del dueño de la empresa que gano una buena pro. Una buena defensa puede indicar que, el presentar un acta de matrimonio no es un medio de prueba documental pertinente, puesto que esta no incide en ninguno de los elementos típicos del delito de colusión; sin embargo, tenemos de darle un enfoque debido para poder hallar la pertinencia del medio de prueba.
Así, se ofrecería le medio de prueba de la siguiente forma:
“Se ofrece el Acta de Matrimonio de fecha 12 de octubre de 2013, suscrito por la Municipalidad de Cayama – Arequipa, entre Juan y María. Documento que incidirá en determinar que uno de los testigos es el imputado dueño de la empresa que gano la buena pro de la licitación con el código P1560516. Documento que comprobara la amistad previa entre los imputados para coludirse en perjuicio del Estado”.
Ahora, en los actos precedentes del relato sobre los hechos, se destinará una proposición fáctica sobre la participación de padrinazgo en un matrimonio. Y siguiendo la teoría del caso planteada, del cual se tiene por cada proposición fáctica debe existir una prueba que lo sustente, el ejemplo ante vertido, calza en forma cómoda.
Seguidamente, en los alegatos de clausura, el Ministerio Público alegara lo siguiente.
“En juicio oral, se ha comprobado que los imputados han tenido una amistad previa, un grado de confianza, al tener un grado de compadrazgo. Y, conforme las máximas de la experiencia, para poder emprender un acto ilícito – pacto colusorio – es necesario que entre los intervinientes existe una confianza para defraudar al Estado; ya que nadie se colude a ciegas. Por lo tanto, en el presente caso se ha comprobado la existen de ese grado de confianza necesario para poder emprender un acto ilícito (entre otros matices)”.
Está claro que este indicio, no es uno fuerte que por sí solo determina el pacto colusorio, pero es de suma utilidad para poder adentrarnos en ese pacto clandestino, tan difícil de roer desde un ámbito probatorio. Sin embargo, si a este indicio le añadimos un perjuicio patrimonial, irregularidades administrativas, beneficio económico, que la empresa del imputado le dieron alguna ventaja no justificada, pago irregular, falta en hacer efectivos algunas penalidades, dar por concluida la obra sin su culminación total, incumplimiento sobre los plazos, etc. Creo que el caso va tomando forma.
7. Conclusiones
Llegado a este punto, podemos sostener las siguientes ideas:
- Uno de los aspectos neurálgicos del delito de colusión es precisamente el determinar el pacto colusorio entre los intervinientes.
- La concertación entre los partícipes tiene como principal característica el ser clandestino.
- La clandestinidad nos lleva en sostener que existe un grave problema en probar este aspecto por parte del Ministerio Público.
- Para entablar un pacto colusorio es necesario que entre sus partícipes exista un grado de confianza.
- La necesidad de esta confianza se da en razón de que los autores se mueven fuera de los márgenes de la ley, además de que uno de ellos puede develar el acto criminal y echar al otro ante las autoridades. Existe una máxima de que nadie se colude a ciegas.
- Es por ello que, sostener un indicio de amistad previa entre los imputados, es de suma utilidad para poder adentrarnos en ese pacto colusorio, puesto que, por máximas de la experiencia, nadie inicia un acto ilícito (colusión) con personas desconocidas, por ello, es necesario la existencia de un grado de confianza entre los imputados.
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[1] Casación N.° 3696-2023 Junín, Fj. 1.9 – Sala penal permanente.
[2] Abanto Vásquez, Manuel A. Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano. (2da ed.) Lima: Palestra, 2003, p. 310.
[3] En varias ocasiones la Corte Suprema se ha pronunciado en forma favorable sobre este aspecto, así tenemos los siguientes pronunciamientos: R.N. n.° 874-2018 Cañete, Fj., n.° 3.1.1; R.N. n.° 109-2017 Lima, Fj. Quinto – segundo párrafo, entre otros.
[4] Martínez Huamán, Raúl Ernesto. Delito de colusión. Doctrina y jurisprudencia. Lima: Editores del Centro, 2019, p. 192 y siguientes. Posición que es reiterada por el autor en su reciente libro: Martínez Huamán, Raúl Ernesto. Delito de colusión. Problemas actuales. Lima: Editores del Centro, 2024, p. 224 y siguientes.
[5] Pariona Arana, Raúl. El delito de colusión. Lima: Instituto Pacífico, 2017, p. 143.
[6] Noah Harari, Yuval. Sapiens. De animales a dioses. Una breve historia de la humanidad. Lima: Debate, 2016, p. 50.
