SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Noción de acciones previas. 3.- Finalidad de la indagación preliminar o acciones previas. 4.- Las acciones previas y el cómputo de los plazos de caducidad y prescripción. 5.- Las acciones previas instruidas en la Ley de Régimen Disciplinario de la PNP puede generar la nulidad del procedimiento disciplinario. 6.- Sobre el carácter reservado de las acciones previas o indagación preliminar. 7.- Las acciones previas en la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. 8.- Los derechos del investigado en el procedimientos de acciones previas.
1. Introducción
En los últimos días se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 003-2020-IN, que aprueba el Reglamento de la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, que si bien instruye importantes aportes a la defensa y al debido procedimiento del personal policial, no deja de ser menos cierto que contiene incongruencias dogmáticas que podrían generar la declaratoria de nulidad de procedimiento disciplinario en etapa jurisdiccional. Una de esas deficiencias es la contenida en los artículos 105 y siguientes, que hacen mención a las acciones previas que realizan los órganos de investigación y que se valoran en la etapa de investigación y decisión.
Esta incongruencia radica en la propia formulación temática del apartado, puesto que de su lectura podría deducirse claramente que acoge una de las teorías menos aceptada por la dogmática del derecho disciplinario, y que es aquella que refiere que las acciones previas formarían parte del procedimiento disciplinario como un todo, perdiendo la autonomía de ser una etapa exclusivamente de indagación.
Adviértase que en doctrina las acciones previas –reconocidas igualmente como indagación disciplinaria o indagación preliminar– son acciones de carácter eventual y prematuras a la etapa de investigación, pues sólo tienen lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria. Así, dicha indagación tiende a verificar o, por lo menos, establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor.
Las acciones previas o indagatorias no forman parte del procedimiento disciplinario sino que es un acto procesal preclusivo, independiente y autónomo, razón por la cual el actor no puede tener la categoría –en dicha fase– de “investigado”. El acceso al expediente disciplinario sólo es permitido al administrado, desde el momento de la notificación de cargos, para tener la oportunidad de controvertir las pruebas que sostienen la investigación disciplinaria. Por ello, con anterioridad a las referidas actuaciones procesales no le es permitido, ni el acceso a la actuación procesal ni la posibilidad de poder contradecir las pruebas en su contra, porque carece de la categoría de “investigado” que es la que justamente lo vincula al procedimiento. Así, las acciones previas son las indagaciones preliminares que se aperturan: (i) ante la falta de identificación del presunto responsable de la conducta típica; o (ii) la falta de elementos que acrediten la concurrencia probada de la existencia del hecho o falta disciplinaria.
El presente trabajo sostiene que la comisión a cargo de la formulación del Reglamento de la Ley, ha estructurado un procedimiento sin suscribir la dogmática del derecho disciplinario y sin advertir que, tal como se encuentra redactada, subordina la praxis de la etapa de acciones previas a una tesis de unidad procedimental, cuando doctrinariamente se le reconoce como etapa precedente, primaria, autónoma e independiente de la fase de imputación de cargos y del juzgamiento; circunstancia que facilitará –probablemente– la nulidad de los procedimientos disciplinarios por los actos vulneratorios que provocará su interpretación inadecuada.
2. Noción de acciones previas
El ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las más importantes manifestaciones del ius puniendi estatal, teniendo como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos. “De ahí el privilegio de la administración de imponer una obligación y, a la vez, de disponer de una sanción como mecanismo de prevención y corrección de las conductas contrarias a los fines del Estado, en ejercicio de la función pública.”[1]
Así, “el derecho disciplinario comprende, por un lado, el poder disciplinario entendido como la facultad en virtud de la cual el Estado está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que puedan incurrir los servidores públicos y, por el otro, el derecho disciplinario –en sentido positivo– como el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce el poder disciplinario.” Ha sido entendido pues, como un conjunto de principios y de normas jurídicas que habilitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, con respecto a los servidores públicos, por la acción, la omisión o extralimitación de facultades, que pudieran cometer en el ejercicio de sus funciones.
Así, “el derecho disciplinario comprende, por un lado, el poder disciplinario entendido como la facultad en virtud de la cual el Estado está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que puedan incurrir los servidores públicos y, por el otro, el derecho disciplinario –en sentido positivo– como el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce el poder disciplinario.”[2] Ha sido entendido pues, como un conjunto de principios y de normas jurídicas que habilitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, con respecto a los servidores públicos, por la acción, la omisión o extralimitación de facultades, que pudieran cometer en el ejercicio de sus funciones.
La potestad punitiva disciplinaria del Estado se ejerce y hace efectiva a través de las autoridades disciplinarias embestidas del poder punitivo de la administración, asegurando el normal desarrollo de los trámites o actuaciones que conducen a establecer, o no, la responsabilidad disciplinaria, garantizando el debido procedimiento disciplinario.
En ese contexto, se distinguen diferentes etapas del procedimiento, que tienen una estructura, finalidad e instrumentalidad propias. “Si bien constituye un todo unitario que es producto de una actividad secuencial que se desarrolla a través de una serie de etapas o actos procesales preclusivos, cada una de ellas responde a una específica necesidad procesal.”[3]
Una de esas etapas es la indagación preliminar, denominada “Acciones Previas” por el artículo 105 del Decreto Supremo 003-2020-IN (que aprueba el Reglamento de la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú). Las acción previa, también denominada en doctrina “indagación preliminar”[4], es una etapa facultativa en el proceso disciplinario que se apertura ante la duda sobre la procedencia de una investigación disciplinaria. Es decir, una indagación preliminar no es una investigación disciplinaria, sino que depende de circunstancias particulares en las que el operador disciplinario puede o no iniciarla cuando tenga duda sobra la existencia de una conducta atípica o no conozca la identidad de quienes son sindicados como autores del acto típico.[5]
Esta potestad facultativa es parte de la función de policía que, con la finalidad de garantizar el interés general, permite regular el ejercicio de las libertades individuales e imponer sanciones orientas al cumplimiento de las medidas de policía.[6]
En ese sentido, podemos manifestar que en el procedimiento disciplinario concurren varias fases, una de ellas independiente y autónoma. La indagación previa o acciones previas tiene carácter eventual, puesto que sólo es viable ante la necesidad de establecer la identidad del posible infractor de la ley o la supuesta existencia de una conducta típica. Cuando ellas se obtengan, se dispone la apertura de la investigación disciplinaria, a través de la expedición del auto de imputación de cargos para que, una vez concluido con dicho procedimiento, se traslade a la etapa de juzgamiento. Es decir, es con la imputación que se inicia el procedimiento disciplinario y es, a partir de esta, que el administrado tiene la posibilidad de ejercer todos sus derechos procesales, incluso el contradictorio.
Y dicha etapa es tan eventual, independiente y autónoma, que la doctrina sostiene que la resolución que la ordena no requiere notificación personal. Ello se explica por el hecho de que se desconoce la identidad de la persona que debe ser notificada y que, una vez reconocida esta, de manera inmediata, debe dictarse la resolución ordenando el inicio de la investigación disciplinaria, la que debe notificarse personalmente al implicado.[7] Si dentro de esos términos no se logra establecer la identidad del funcionario cuestionado, es obligatorio archivar la actuación, archivo que no hace tránsito a cosa decidida material. Ello implica que luego, cuando se disponga de otros elementos, se pueda reiniciar la actuación, en caso la posibilidad de imputarla, investigarla y sancionarla no hubiera prescrito.
Cabe referir, al respecto, que el curso de esta fase prevé que se puedan recaudar pruebas para establecer la identidad del funcionario cuestionado o para determinar la existencia de la conducta y si ella constituye una falta disciplinaria. Esa es su finalidad primordial que, una vez cumplida, automáticamente debería expedirse el auto de imputación e iniciar el procedimiento disciplinario. Sin embargo, este recaudo de pruebas muchas veces involucra una violación al debido proceso y al derecho de defensa, porque se hace sin conocimiento y sin participación del investigado o de su defensa. En ese caso, el administrado sometido a la investigación disciplinaria, podría requerir la reposición de la prueba que lo incrimine directamente, de forma tal que las pueda controvertir. Así, por ejemplo, si se ha valorado la declaración de un testimonio, podría pedirse su citación para que la defensa lo someta a un interrogatorio, en el ejercicio del derecho de contradicción.
Es pues la indagación preliminar o la fase de acciones previas una labor facultativa de comprobación (desplegada por la propia administración pública) de las circunstancias del caso concreto, para determinar el grado de probabilidad o verosimilitud de la existencia de una falta o infracción, identificar a los presuntos responsables de ésta o recabar elementos de juicio que permitan efectuar una imputación clara, precisa, concreta y pormenorizada.
En otras palabras, las acciones previas permiten determinar si existe mérito suficiente para incoar un procedimiento disciplinario, resultando obvio que no se requiere un juicio de verdad sobre la existencia de la falta o infracción, puesto que para la determinación de ello está diseñado el procedimiento disciplinario, que debe iniciar con el auto de imputación de cargos, inmediatamente después de cumplidas las finalidades de la fase eventual, siempre que se garantice la concurrencia de los principios y garantías que coadyuvan el debido proceso.
Se trata de un trámite que, como ya lo hemos advertido, no forma parte del procedimiento disciplinario y que es potestativo para la administración pública. Este trámite de información previa tiene justificación en la sustentación de eficiencia y racionalización de los recursos administrativos, para evitar su derroche y, sobre todo, para no incurrir en la apertura precipitada de un procedimiento sin bases de imputación.
Es curioso mencionar que, en el derecho canónico, la decisión de iniciar un proceso está reservada al “ordinario”[8], no pudiendo nunca comenzar de modo automático ni por exigencia de parte. Por ello, el cánones[9] 1717 del Código de Derecho Canónico[10], le obliga a hacer una investigación previa siempre que reciba la noticia de un posible delito, que puede llegar al ordinario por denuncia, notoriedad de los hechos o cualquier medio de información.
La investigación previa es, por tanto, una obligación que se impone al ordinario por ley, que le recuerda la responsabilidad que asume en su función pastoral, pues a él corresponde velar por el cumplimiento de todas las leyes de la Iglesia. A pesar de ello, la norma no le obliga, sin importar el resultado de la investigación ni la evidencia existente, a iniciar un proceso para declarar una pena. Y es que en el derecho canónico la imposición de pena es el último recurso, después de intentar otros medios de solicitud pastoral. Así, la investigación previa no sustituye la fase instructora teniendo una finalidad pastoral para el ordinario, quien desempeña sus funciones como pastor a cuyo cuidado se encomienda el Pueblo de Dios.[11]
Continuando con la apreciación de los procedimiento regulares en la administración pública debemos sostener entonces que, con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con el objeto de determinar, con carácter preliminar, si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en la imputación.
Así, con anterioridad al acuerdo de iniciación, el órgano competente podrá abrir un periodo de información previa, con el único fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia, o no, de iniciar el procedimiento. Igualmente debe considerarse que las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento.
3. Finalidad de la indagación preliminar o acciones previas
La conveniencia en relación con los procedimientos disciplinarios, se sustenta en la gravedad y trascendencia que supone el ejercicio de la potestad disciplinaria, pues el administrado podría ser sujeto a un procedimiento innecesario, resultando inexcusable que la decisión de iniciarlo, sea fundada y este sustentada en sólidas razones que exijan su apertura, tramitación, juzgamiento y ejecución. Es decir, que resulta necesario conocer los hechos previsiblemente infractores, las circunstancias concurrentes y las personas intervinientes, a través de indagaciones previas –en cuanto sean necesarias y oportunas– para sustentar razonablemente el inicio de un procedimiento, y la imputación concreta que se efectúa contra el funcionario.
Es por ello que la doctrina más autorizada ha dicho que “tales diligencias previas constituyen una garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora, evitando en lo posible fallidas acusaciones sin base legal o fáctica, o la precipitada apertura de expedientes sancionadores. Y también que nos encontramos ante una institución materialmente garantizadora del correcto ejercicio de la potestad sancionadora, en beneficio del administrado, en tanto evita que el mismo pueda ser objeto de un expediente sancionador de manera infundada.”[12]
Las diligencias previas son así, el medio ordinario, habitual y ortodoxo de que dispone la administración desde el punto de vista legal, para esclarecer hechos que pudieran tener trascendencia en el ámbito disciplinario, constituyendo una garantía frente a la posibilidad de abrir un procedimiento, sin el esclarecimiento pleno de los datos y extremos de los hechos pasibles de sanción.
La indagación previa es correcta y pertinente, en tanto necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad de la apertura de un procedimiento disciplinario formal, por identificación del presunto responsable de la conducta típica, la sustentación de los elementos que acrediten la concurrencia probada de la existencia del hecho o falta disciplinaria. Es por ello que su praxis resulta oficiosa “cuando se deba identificar a quienes figurarán como accionados en el proceso, o recabar la prueba pertinente para la formulación de cargos que posteriormente se deberán intimar (…)”[13]
Desde el punto de vista de sus propósitos, la investigación preliminar resulta congruente con varios principios del procedimiento administrativo tales como el de economía, racionalidad y eficiencia, en cuanto permite la asignación adecuada de recursos para evitar la apertura de procedimientos infundados, sea por que no exista la comisión de una infracción disciplinaria, porque no concurran elementos para su probanza, o porque no estén identificados los funcionarios presuntamente responsables.
Es por ello que, una vez obtenidos sus fines, las acciones previas o indagación preliminar deben terminar, para dar pase a la apertura del procedimiento disciplinario. Y es que en dicha etapa, el investigado podrá ejercer todos los derechos procesales que le amparan y cuestionar los medios probatorios que acrediten su participación en la realización de la conducta reprochable. Siendo así, cumplidas las finalidades de la fase eventual, se debe instruir el proceso administrativo, procurando todas las garantías para que el investigado proponga sus descargos de defensa, ofrezca o solicite la práctica de pruebas de descargo, y ejerza el derecho al contradictorio en las declaraciones que le fueran adversas. Suponer una decisión contraría, implicaría la concurrencia de un fraude procesal.
Esto porque la razón de ser de las acciones previas o indagatorias, como se ha mencionado, es la averiguación de circunstancias de las que se extraiga la necesidad de incoar el procedimiento disciplinario, en cuanto garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora y la eficaz asignación de los recursos del Estado; como también para desestimar el inicio de procedimientos innecesarios por aquellas denuncias donde no convergen elementos suficientes que demuestren la acción, omisión o extralimitación de facultades, en el ejercicio funcional, de la persona que es reprochada.
La demora, la paralización, la prolongación innecesaria de la duración de las actuaciones preliminares, cuando responden a una intención antijurídica, constituye un fraude. Y será antijurídico cuando, dichas conductas impidan la incoación del expediente sancionador, o cuando –habiendo cumplido sus fines– la administración insiste con el requerimiento probatorio, o su realización, para no someterlas a las garantías del derecho a la contradicción que tiene el investigado, dentro del procedimiento disciplinario.
La indagación preliminar constituye un acto de prudencia de la administración, en virtud del cual, analiza la coincidencia de elementos constitutivos de una conducta infractora, verifica los medios probatorios existentes y que resulten suficientes para incoacción, e identifica a los funcionarios involucrados en la realización de la conducta reprochable; para posteriormente decidir si apertura, o no, un procedimiento administrativo disciplinario donde los órganos a cargo de su investigación buscarán acreditar la culpabilidad y los órganos de juzgamiento impongan el reproche que la ley prevenga.
En la medida en que aquellas diligencia previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, significarán una garantía tanto para el ejercicio eficiente de la potestad punitiva del Estado, como para la composición de los derechos procesales de los servidores sometidos a ella.
4. Las acciones previas y el cómputo del plazo de caducidad y prescripción
El cómputo del plazo de indagación preliminar o acciones previas, para el acogimiento de caducidad o prescripción del procedimiento, es justamente uno de los incovenientes generados dentro de esta temática; mas aún cuando el Reglamento de Ley, en los apartados referidos a las acciones previas, pareciera que hubiera acogido –como lo vamos descubriendo– la tesis del procedimiento unificado, cuando doctrinariamente se le reconoce a las acciones previas, como una etapa precedente, primaria, autónoma e independiente de la fase de imputación de cargos y del juzgamiento.
Estas dudas surgen cuando ese procedimiento de indagación o acción previa, en donde debería concurrir sólo diligencias prioras informativas o de investigación preliminar hasta la obtención de su finalidad, incorpora pruebas practicadas en dicha etapa como material probatorio a la fase de imputación de cargos, por lo que los investigados podrían sostener que estas actuaciones preliminares forman parte realmente del procedimiento disciplinario, y su duración ha de computarse como parte integrante del mismo, a los efectos de apreciar el plazo de caducidad máximo que pueden tener los procedimientos.
La doctrina advierte –casi unánimemente– que el cómputo del plazo de caducidad se inicia con el acto formal de iniciación del procedimiento sin que se compute el tiempo de duración de las actuaciones previas o preliminares. Así, la caducidad, opera por el transcurso del plazo para resolver el procedimiento, pero computable desde la fecha de emisión de la resolución de inicio que contiene la imputación de cargos, por lo que no se contabilizan, dentro de este plazo de caducidad, las actuaciones preparatorias del procedimiento, cuya finalidad es determinar, con carácter preliminar, si concurren las circunstancias que justifican su iniciación y la identificación plena de los administrados que deben someterse a ella. Siendo así, las diligencias de indagación preliminar o acciones previas, no afectan al cómputo del plazo de caducidad del procedimiento.
Y es que en doctrina no puede admitirse que la duración de la fase preliminar a la incoación del expediente sea acumulable a los plazos máximos aplicables al procedimiento disciplinario en la medida que, aquellas diligencias previas, indagatorias o preparatorias, sirven a fines determinados vinculados a reunir los datos e indicios iniciales que permitan identificar actos y sujetos que deben ser sometidos a un procedimiento disciplinario sobre la base de una imputación concreta. Las acciones previas o indagación preliminar, no forman parte del procedimiento puesto que a su instancia no existe seguridad sobre la identificación plena ni de autor ni de la conducta presumiblemente típica. Es por ello que declaramos que es una etapa precedente, primaria, autónoma e independiente de la fase de imputación de cargos y del juzgamiento. Estas dos últimas constituyen el inicio y el fin del procedimiento, que determinan el plazo que queda sujeto al instituto de la caducidad.
El problema que surge del análisis de la normatividad. Es que si bien el artículo 14 del Decreto Supremo 003-2020-IN, que aprueba el Reglamento de la Ley 30714, previene que el procedimiento administrativo disciplinario policial caduca a los nueve meses contados desde la notificación de la resolución de inicio del procedimiento a los investigados –fase de imputación de cargos– el administrado podría cuestionar dicho cómputo bajo la alegación que, conforme se deduce del análisis del artículo 105 del mismo cuerpo normativo, se ha acogido la tesis del procedimiento unificado, donde la etapa de indagación ha sido incluida dentro de un todo, cuando debía de haber sido excluida al ser una etapa eminentemente preparatoria.
Así de la simple lectura del artículo 105 del Decreto Supremo 003-2020-IN, que aprueba el Reglamento de la Ley 30714, define que las acciones previas son las que realizan los órganos disciplinarios iniciándose mediante comunicación emitida por el órgano de investigación que corresponda, informando al investigado sobre hechos conocidos por esta autoridad, que puedan configurar una infracción administrativa en la que podría verse involucrado, con la finalidad de que presente sus descargos en un plazo máximo de cinco días hábiles. Al respecto, adviértase que de la declaración normativa se tienen identificados sujeto –al que la disposición ya lo califica como “investigado”– y acto típico –al que la norma define como “infracción”– por lo que los fines doctrinarios por los que fue conceciba la indagación preliminar no concurren, ni en su dimensión temporal, ni en su dimensión objetiva.
Las acciones previas no podrían tener –considerando la tesis del legislador peruano– como finalidad la identificación, la ubicación y el acopio de indicios, evidencias, pruebas y cualquier otro tipo de acción, cuando el grado de probabilidad o verosimilitud de la existencia de una falta o infracción, así como la identificación de los presuntos responsables de éstas ya han concurrido. En otras palabras, las acciones previas permiten determinar si existe mérito suficiente para incoar un procedimiento disciplinario, después de cumplidas las finalidades de la fase eventual, garantizando que las concurrencias, indicios, pruebas y evidencias se practiquen dentro del procedimiento disciplinario –si es que los fines de la indagación han sido satisfechos– para no vulnerar el debido proceso. Es mas, gran parte de la doctrina no admite ni su notificación, ni mucho menos la formulación de descargo alguno, puesto que el administrado no tiene la categoría de “investigado” ni es parte de un procedimiento que –a todas luces– no se encuentra instaurado. Admitir dicha tesis implicaría reconocer al administrado derechos procesales propios del “investigado” en un litigio administrativo, como son la posibilidad de formular argumentos de defensa, la capacidad de ofrecer pruebas de descargo, el requerimiento de la práctica de algún medio probatorio, la celebración de audiencias o el ejercicio del contradictorio frente a una declaración testimonial.
Y lo que es peor aún, no concurren en la tesis propuesta en el reglamento, ni su dimensión temporal ni su dimensión objetiva. Respecto de la dimensión temporal propiamente dicha, esta afirma que la indagación previa sostiene su vigencia desde la proposición de sus fines hasta el descubrimiento de éstos, concluyendo su reserva con la incoación del expediente disciplinario. En cuanto a su dimensión objetiva, sostiene que sería rechazable la desvirtuación de aquellas diligencias previas o preparatorias, cuando dejen de servir al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de abrir un expediente disciplinario, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último. Es por ello que estos fines serán ajenos cuando se desvirtúe su trámite, desnaturalizando el carácter de las diligencias preliminares, para promover actos de investigación y medios probatorios que luego se propongan, dentro del procedimiento, como cuestiones irrecusables o irrepetibles. Es decir, imposibles de ser requeridas nuevamente para ser sujetas a contradicción.
Dicho esto, queda claro que el administrado, frente a una exposición normativa ajena a la dogmática del derecho disciplinario y en donde concurren alegaciones contrarias incluso a la doctrina jurisprudencial disciplinaria, podrá sostener como argumento de defensa que la fase de acciones previas o indagación preliminar es pasible de ser computada para la determinación del plazo de caducidad, puesto que su estructura se ha construido sobre la teoría del expediente unificado, donde mantiene la categoría de “investigado”, luego de haber sido notificado de su iniciación. Nada mas absurdo.
Y no hablemos de las nulidades, puesto que bajo la propuesta del artículo 105 del Decreto Supremo 003-2020-IN, que aprueba el Reglamento de la Ley 30714. ¿Podría declararse la nulidad, a nivel judicial, de todo el procedimiento por actos vulneratorios generados en instancia de acciones previas? ¿Por qué no? ¿Ya no tenía acaso el administrado la categoría de investigado desde su iniciación? ¿Ya no estaba acaso identificado el presunto infractor? ¿No se le dio acaso la posibilidad de formular descargos? ¿Formular descargos no significaría la exigencia del administrado de ser notificado de una imputación en concreto? ¿No sería mejor la “versión libre” como elemento esencial de defensa, sabiendo que es la aceptada por el derecho disciplinario en esta etapa? Adviertan todos los problemas que se generan por que, quien redactó la norma no tenía conocimiento pleno de la dogmática disciplinaria y nos propone hoy un absurdo. Pero eso será material de otro análisis.
En cuanto a la prescripción se ha sostenido que las diligencias previas no sirven para interrumpir el plazo de expiración de la infracción. La reiterada doctrina[14] sostiene que dicho cómputo no puede considerarse interrumpido con la práctica de cualquier diligencia previa, sino sólo a partir del incoacción de un procedimiento disciplinario y exactamente desde que se notifica al interesado dicho auto de imputación; en este caso, la resolución de apertura de procediento disciplinario.
“La interrupción de los plazos prescriptivos, cierto es, no se produce por la tramitación de diligencias reservadas o informaciones previas , sino por la apertura del procedimiento disciplinario mediante el correspondiente acuerdo de incoación, que debe ser formalmente notificado al interesado para que ese efecto interruptivo se produzca.”[15]
Las actuaciones previas se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento disciplinaro. Y esto en razón a que toda incoación de un procedimiento disciplinario debe contener, entre otras determinaciones, la identificación de la persona o personas presuntamente responsables y una exposición clara de los hechos que motivan el inicio del procedimiento, además de su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder. Esta apreciación ha sido incluso expuesta claramente en el Acuerdo de Sala Plena 08-SP-TDP-2014, del Tribunal Administrativo Disciplinario, publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de agosto de 2014, cuando sostiene que la resolución que declara la apertura del procedimiento disciplinario debe estar motivada y contener: (i) la descripción clara y precisa de los hechos con la identificación plena de los imputados, (ii) la tipificación y sanciones que pudieran corresponder, (iii) las circunstancias de la comisión de los hechos, (iv) los elementos probatorios, la descripción y ubicación de los mismos, (v) así como la identificación del órgano de investigación.
Respecto de la prescripción, el Sentencia del Tribunal Supremo de Sala de lo Contencioso Administrativo en España, sec 5ª, 21-12-11 (rec 1751/10), sostuvo que las actuaciones previas de indagación o investigación “se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad (…). No puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que, una vez iniciado el procedimiento, la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver.”[16] Adviértase de lo argumentado por la doctrina jurisprudencial, lo que dogmáticamente siempre se ha sostenido: que las acciones previas son actos preparatorios, independientes, preliminares y autónomos que no forman parte del procedimiento administrativo disciplinario. En conclusión, su duración no puede ser tasada para la sumatoria de plazos de caducidad ni mucho menos de prescripción.
Pero advertimos que esto no sucederá en el caso peruano. En el procedimiento disciplinario policial sí podrá computarse el plazo de acciones previas para la determinación del plazo de caducidad y el término de la prescripción. Esto lo sostenemos basados en el análisis normativo que nos convoca, puesto que podemos reparar que en el caso del Decreto Supremo 003-2020-IN, que aprueba el Reglamento de la Ley 30714, el legislador ha obviado la tesis mayoritariamente aceptada de la exclusión de plazo, introduciendo la fase indagatoria dentro del procedimiento disciplinario en su conjunto, otorgándole prerrogativas que sólo tendría en la etapa instructora del procedimiento. Y eso ha sido un error.
Ello se deduce cuando (1) identifica al “indagado”[17], aún no sujeto a un procedimiento disciplinario, como “investigado”[18] (cuando tal calificación corresponde al sujeto una vez formalizada la incoacción del procedimiento); (2) le otorga al “investigado” un plazo de formulación de descargos (que no ocurre en la práctica del derecho disciplinario común, no solo por que esta fase es reservada al cuestionamiento de una imputación concreta –con lo que ya no tendría sentido alguno la asistencia de la etapa previa– sino porque ello constituye el ejercicio del derecho de defensa ejercido una vez iniciado el procedimiento disciplinario)[19]; (3) se requiere descargos sin imputación concreta, cuando lo que debió aprobarse es la solicitud de la “versión libre” (ésta no es un medio de prueba sino un medio de defensa de las personas vinculadas a una indagación disciplinaria en el entendido que es una manifestación espontánea, libre de todo apremio, que contiene el principio de la no incriminación y es aceptada por la doctrina)[20]; y, además, (4) esos descargos son requeridos sobre la base de una presunta infracción administrativa que lo involucra (lo que supone entonces conocimiento –aunque sea parcial– de la supuesta comisión de una conducta reprochable). Todo ello nos hace suponer que nos encontraríamos ante un procedimiento de acciones previas fraudulento, puesto que se pretendería validar su práctica legal, cuando sus fines ya estarían satisfechos.
(…) Es posible que, previo al inicio de un procedimiento administrativo ordinario, se realice una fase de investigación previa o fase preliminar, mediante la cual se pretende la investigación y recopilación de hechos que puedan constituir infracciones o faltas y la identificación de posibles responsables. (…) Dicha investigación constituye una fase preliminar que servirá como base del procedimiento ordinario; su inicio constituye una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de investigación.[21]
Así, constituyendo la razón de ser de dicha actividad administrativa preliminar, la investigación o averiguación de circunstancias de las que se extraiga la necesidad de incoar un expediente; no es válido contrariar el sentido y alcance de dicha fase preliminar, para no dar inicio al procedimiento disciplinario.
En la medida en que aquellas diligencia previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica –esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente disciplinario, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa sigilosa a este– podremos sostener que no estamos frente a un procedimiento indagatorio fraudulento.
Esto porque concluido el periodo de información o indagación preliminar previa, se requiere de la apertura formal del procedimiento y que, en consecuencia, se garanticen los derechos procesales del administrado. De ahí se deduce que cualquier actuación anterior a la resolución de inicio del procedimiento encaminada a la imputación de una infracción o la imposición de una sanción ha de ser considerada parte del mismo. Es por ello que se debe asegurar que dicha actividad indagatoria previa no se prolongue más allá de lo estrictamente indispensable. Así pues, un período de información previa que tenga una duración manifiestamente inapropiada o que ofrezca indicios de que se ha prolongado de manera innecesaria vulnerándose el derecho al debido proceso del administrado o le ha causado indefensión, puede conducir a un requerimiento de nulidad.
Considerado ello, la aplicación de prerrogativas otorgadas a los órganos de investigación en el Decreto Supremo 003-2020-IN, que aprueba el Reglamento de la Ley 30714, podrían configurar excesos si es que los fines de la indagación preliminar –reconocimiento de la identidad del funcionario que debe ser investigado y la determinación de la existencia de la conducta infractora– ya han concurrido. Esto se menciona en razón a que el artículo 105.3 de la norma sostiene que se habilitan la práctica de constataciones, declaraciones o entrevistas, recopilación de la información que permita el esclarecimiento de los hechos, verificación documentaria, inspecciones, evaluaciones, comprobaciones o cualquier otra acción necesaria para dicho efecto; por lo que en la medida estas sean practicadas sin la instauración de un proceso de imputación, podría provocar indefensión. Mas aún cuando el artículo 106 del Decreto Supremo 003-2020-IN, que aprueba el Reglamento de la Ley 30714, refiere que la fase de acciones previas concluirá con (i) la Resolución de no ha lugar a inicio de procedimiento administrativo disciplinario; o (ii) Resolución de inicio de procedimiento administrativo disciplinario; cuando lo que debió decir es que las acciones previas –o indagatorias– culminarán apenas la administración advierta –o el investigado sostenga– que ésta ha cumplido con sus fines.
Y sostenemos que esto puede generar nulidades ante la acreditación de actos de la administración que provoquen indefensión porque, el ejercicio de la defensa para ejercitar contradicción ha quedado subordinada a que la autoridad administrativa decida, o no, dar por concluida la fase y abrir el proceso disciplinario, pudiendo durante el plazo que le otorga la ley no hacerlo, y gestionar medios probatorios sin la participación activa de la defensa o del investigado. Frente a estas circunstancias queda claro que la defensa tendrá el derecho de exigir la repetición o reprogramación de dichas pruebas, para ser sometidas al contradictorio, de forma tal que su valoración no se objeto de valoraciones unilaterales sino consecuencia de un debate jurídico.
6. Sobre el carácter reservado de la investigación preliminar
Finalmente, el artículo 105.4 del Decreto Supremo 003-2020-IN, que aprueba el Reglamento de la Ley 30714, estipula que la información obtenida de las acciones previas realizadas, tiene carácter de confidencial, conforme a lo señalado en el inciso 3 del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo 021-2019-JUS.
Sin embargo, conviene señalar que esta disposición no es oponible al administrado –al que el órgano de investigación a mérito de lo dispuesto en el Decreto Supremo ya conoce como “investigado”– puesto que la consignación referida al marco normativo que protege el acceso a la información pública hace referencia a terceros ajenos al proceso, y no de aquellos que forman parte del mismo. Como venimos sosteniendo, a pesar de que la doctrina otorgaba a las acciones previas o indagación preliminar características propias, ajenas y autónomas al procedimiento disciplinario, el reconocimiento que ha hecho el legislador peruano al considerarlo sujeto de investigación (“el investigado”), le otorga derechos procesales propios a su categoría. Más aún cuando la propia norma sostiene que tiene la posibilidad de formular alegaciones de defensa contra los cargos notificados con la resolución de comunicación de acciones previas (“descargos”).
La doctrina, en su mayoría, ha reconocido que la información o investigación previa debe tener un carácter reservado, de modo que debe encontrarse excepcionada del derecho de acceso a la información administrativa que pueda ejercer cualquier tercero ajeno a la misma con el propósito de imponerse en sus conclusiones. Reafirmamos que las acciones previas concurren “solamente en caso de existir dudas sobre la procedencia de la apertura de investigación disciplinaria, o en caso de duda sobre la identificación o individualización del presunto o posible autor de la falta disciplinaria contenida en la denuncia”.[22] Esta etapa “no es obligatoria, ni imprescindible, tampoco constituye un requisito de procedibilidad. Sus fines son, además de identificar o individualizar al autor de la falta, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad.”[23]
Esta disponibilidad de conocimiento no puede imponerse al administrado sujeto a él. Y es que, si la propia disposición sostiene que el administrado tiene cinco días para formular descargos, es por que existen “cargos” de imputación que deben ser desmerecidos. Bajo esa lógica, debe suponerse que el “investigado” tiene derecho al acceso de información en el expediente administrativo puesto que ninguna persona esta en la capacidad de formular alegaciones de defensa contra “cargos” que no conoce. Mucho menos contradecir el valor probatorio de actuaciones o documentos que sostienen la imputación.
Los cargos son las conclusiones contenidas en una resolución motivada, sustentada en actos de investigación y en la evaluación de los mismos, por parte del autoridad disciplinaria. Es imputación formal de la conducta disciplinaria en la que presuntamente incurre el investigado, con calificación y valoración jurídica, así como con la exposición de la prueba que delata su acción. “El pliego de cargos es considerado, en materia disciplinaria, como el acto procesal por excelencia de garantía del derecho de defensa ya que otorga la posibilidad del investigado de rendir sus explicaciones frente a las conductas imputadas. Los descargos, por su parte, son la oportunidad procesal para que el sujeto disciplinable, si lo estima conveniente, presente las explicaciones a las conductas presuntamente irregulares que se le han endilgado, en los cargos, como faltas disciplinarias.”[24]
En consecuencia, si el artículo 105.3 del Decreto Supremo 003-2020-IN, que aprueba el Reglamento de la Ley 30714 hace mención al “investigado” y al “descargo”, significa que los fines previstos para la indagación preliminar están satisfechos, y no ha hecho mas que confundir los conceptos de la dogmática disciplinaria en la redacción de la norma, que no sólo generan confusión sino que, en la praxis, podrían ser utilizados para justificar conductas que los órganos de investigación por desconocimiento practiquen, y que luego habiliten a la nulidad del procedimiento administrativo sancionador.
El propósito de brindarle un carácter reservado es proteger la intimidad, el honor objetivo y subjetivo y la presunción de inocencia del funcionario público sujeto a la fase de acciones previas y evitar que se le imputen preliminarmente, sin que se hubiera aperturado procedimiento disciplinario alguno, faltas o infracciones que no ha cometido.
7. Las acciones previas en la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú
Cabe referir que, a nuestro criterio, el Decreto Supremo 003-2020-IN, que aprueba el Reglamento de la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, se ha extralimitado, en cuanto se refiere a las atribuciones que fueron concedidas en el marco de la Ley 30714, Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. Y esto es puesto que la Ley no contiene los cuestionamientos que hemos advertido en el Reglamento.
Respecto de las acciones previas en el procedimiento administrativo disciplinario policial, el artículo 50° de la Ley 30714, Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, refiere que son diligencias que realizan los órganos de investigación competentes, con la finalidad de identificar, ubicar y acopiar indicios, evidencias, pruebas y otros que puedan ser utilizados para el inicio del procedimiento administrativo-disciplinario. Así, las acciones previas que pueden realizarse, de acuerdo a los fines del procedimiento son las siguientes: a) Visitas de constatación; b) Declaraciones o entrevistas; c) Recopilación de las informaciones que permitan el esclarecimiento de los hechos; d) Verificación documentaria; u, e) Otras que resulten necesarias. El plazo previsto para ellas no será mayor de treinta (30) días hábiles, a cuyo término, si se determina que existen indicios razonables para iniciar el procedimiento administrativo-disciplinario, se procederá a notificar la resolución de inicio del procedimiento al investigado. En caso de no encontrarse indicios razonables de responsabilidad se formulará el informe respectivo y se procederá al archivamiento, luego de notificar a los interesados, dando cuenta a la Inspectoría General de la Policía Nacional del Perú, la que informará periódicamente al Director de la Oficina de Integridad Institucional; a fin de que realice el control posterior sobre el archivamiento de los casos investigados por los órganos respectivos.
Así, la indagación preliminar, bajo los preceptos de la norma, se iniciará solamente: (i) cuando exista duda sobre la procedencia de la apertura de investigación disciplinaria; y, (ii) cuando exista duda sobre la identificación o individualización del presunto o posible autor de la falta disciplinaria contenida en la denuncia.
La titularidad de la acción disciplinaria recae en los órganos de investigación reconocidos por la Ley 30714, Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, las que podrán ordenar la indagación preliminar cuando los hechos objeto de denuncia son de relevancia disciplinaria y merezcan un tratamiento previo para la obtención de indicios y medios probatorios que permitan establecer que resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo-disciplinario, por la presunta comisión de hechos atípicos, que merezcan ser investigados y sancionados.
En ese sentido, el órgano de investigación de la Inspectoría General de la Policía Nacional del Perú, será competente para analizar cada uno de los hechos denunciados, identificar a los posibles sujetos involucrados, determinar la circunstancias y las fechas en que los hechos atípicos merezcan una acción disciplinaria, obteniendo indicios y medios probatorios para el esclarecimiento de los hechos objeto de denuncia.
Basados en la interpretación del artículo 50 de la Ley 30714, Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, las acciones previas tienen como propósito la obtención de indicios y medios probatorios que justifiquen la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, y el ejercicio del ius puniendi administrativo, verificando la concurrencia de la conducta atípica, la constitución de una falta administrativa, la determinación de la actuación reprochable, la identificación de causales de exclusión de responsabilidad, la individualización del autor del hecho reprochable, e incluso la verificación temporal de la comisión del hecho.
Si no existen dudas sobre la posibilidad de abrir la investigación, en la medida que se tenga claridad sobre la individualización o identificación del presunto autor de la conducta, se deberá obviar la etapa de indagación preliminar y dar inicio directamente al procedimiento administrativo disciplinario, notificando de la apertura del procedimiento al presunto infractor para que ejerza su derecho de defensa y contradicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 30714, Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú.
Así, el inicio de las acciones previas partirá del planteamiento de una hipótesis frente al caso denunciado y establecerá los lineamientos para la obtención de pruebas e indicios que se requieran practicar durante su desarrollo, por lo que las constataciones, declaraciones, entrevistas y documentos obtenidos, constituirán referencias válidas para el auto de apertura del procedimiento administrativo; que –en todo caso– deberán ser notificados oportunamente al presunto infractor para que formule sus descargos frente a la imputación del hecho atípico, debiendo determinarse la gravedad de la falta con criterios de naturaleza objetiva y dependiendo de las circunstancias especiales en que concurrieron.
La Ley no estableció criterios ni requisitos específicos de contenido estructural para la formulación de la resolución de inicio de acciones previas, ello porque, conforme lo expuesto, esta es una etapa opcional dentro de la actuación disciplinaria que describe los hechos objeto de denuncia con un resumen fáctico de los mismos, así como las pruebas que se practicarán para el logro de los fines de la indagación[25]. No obstante, consideramos que dicha actuación no puede extenderse a hechos distintos que han sido objeto de la denuncia o queja administrativa. Sin embargo, ello no impide que –practicada la indagación previa y ante la advertencia de la concurrencia de sucesos distintos a los investigados que puedan constituir hechos típicos, antijurídicos y culpables– el órgano de investigación, a través de una decisión debidamente motivada, pueda ampliar su indagación, para la identificación de las conductas que merezcan ser investigadas y sancionadas.
Para la Ley, la indagación preliminar o acción previa, estará contenida en una resolución frente a la cual no opera recurso alguno y, solo en caso de tenerse identificado o individualizado el posible autor, deberá notificarse de manera personal, para el inicio del procedimiento disciplinario.
8. Los derechos del investigado en el procedimiento de Acciones Previas o Indagación Preliminar
Finalmente, debemos comentar que el órgano de investigación podrá gestionar como acciones preliminares: a) visitas de constatación; b) declaraciones o entrevistas; c) recopilación de las informaciones que permitan el esclarecimiento de los hechos; d) verificación documentaria; o e) otras que resulten necesarias. Es aquí donde se genera la principal controversia. Y es que adviértase que las primeras de ellas hacen referencia a actos generados por el órgano de investigación, mientras que el último supuesto constituye –en la praxis– una suerte de dispensa para requerir y calificar –como prueba y/o indicio producto de la acción preliminar– cualquier documento o medio, incluso el generado por terceros ajenos a la relación jurídico-disciplinaria.
Ante la ausencia de intervención –contradictorio– de la parte interesada en el futuro procedimiento administrativo, lo propio es que la defensa solicite su reproducción en el procedimiento, para ser tomada en cuenta en el dictado del acto final.
En referencia a ello la doctrina jurisprudencial sostiene:
II.- (…) En cualquier otro supuesto, es enteramente inexcusable subsumir dentro de la etapa de investigación un acto o actos propios del trámite formal, lo cual comportaría un quebranto indubitable del derecho de defensa o de las garantías del debido proceso. El caso típico ocurre cuando, sin intervención de las partes interesadas, se evacuan ciertas pruebas durante la investigación preliminar, para luego hacerlas valer durante el procedimiento, siendo el caso que por su naturaleza, las mismas son definitivas e irreproducibles. Dichas probanzas, a no dudarlo, son inútiles para los efectos de fundamentar el acto final, si para su evacuación no se ha brindado al afectado el debido proceso y el derecho de defensa como en derecho corresponde; asimismo, existen pruebas para cuya evacuación es indispensable la participación de las partes interesadas, por ejemplo, en lo que se refiere a testigos, realizando preguntas o bien repreguntando, probanzas que al igual que las anteriormente citadas son inútiles para los efectos de fundamentar el acto final, si para su evacuación no se ha brindado al afectado el debido proceso y el derecho de defensa, debiendo entonces repetirlas en su momento con participación del afectado o afectada –de ser posible–, para que puedan cobrar eficacia, pues de lo contrario no pueden ingresar válidamente al proceso. Por el contrario, y sólo para efectos de clarificar el punto, no se ve objeción en que, durante la etapa preliminar se recopilen documentos o se preparen informes –como en el caso particular aquí señalado-, a fin de identificar a las partes del futuro proceso o para preparar los alegatos contra ellas, sometiendo luego el resultado de ese trabajo al procedimiento administrativo como parte de la evidencia que los interesados podrán entonces examinar y valorar, pues caso contrario sí se les violentaría su derecho de derecho consagrado constitucionalmente, pero que de todas formas no es lo que ocurre con el recurrente. De igual forma, se pueden interrogar a posibles testigos; sin embargo, para la validez de esos testimonios como medio de prueba en el posterior procedimiento administrativo, propiamente dicho, deben necesariamente repetirse las deposiciones en presencia de los investigados o de su representante, para que así pueda ejercitar su derecho de defensa.[26]
En el ulterior Voto 9125-03 de las 9:22 hrs. de 29 de agosto de 2003, de la citada doctrina jurisprudencial se consideró lo siguiente:
III. (…) Estas pruebas así evacuadas no pueden hacerse valer durante el procedimiento propiamente dicho, habida cuenta que para su obtención no se contó con la participación del investigado, y por lo tanto, habría quedado en indefensión. De igual forma, si se trata de pruebas que por su naturaleza son definitivas e irreproducibles, a no dudarlo son inútiles para los efectos de fundamentar el acto final, si para su evacuación no se ha brindado al afectado el debido proceso y el derecho de defensa como en derecho corresponde (…).
Es así que actualmente los órganos disciplinarios requieren –dentro de las indagaciones preliminares y al amparo de lo estipulado en el apartado e) del artículo 50 de la Ley 30714, Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú– documentos generados por el Ministerio Público o que forman parte de expedientes judiciales, lo que afecta el principio de autonomía de la responsabilidad administrativa previsto en el artículo 1 de la Ley 30714, ya que pareciera desconocer que el procedimiento disciplinario sancionador es independiente y distinto de los procesos jurisdiccionales civiles, penales u otros; y está orientado a establecer la responsabilidad administrativo-disciplinaria en las que incurre el personal de la Policía Nacional del Perú.
El fundamento de este principio radica en la diferente naturaleza que tiene cada una de dichas responsabilidades. Mientras la responsabilidad penal se origina ante la realización de actos tipificados por el ordenamiento como delitos que, como tales, merecen el máximo reproche jurídico, la responsabilidad administrativa tiene por fuente el incumplimiento de los deberes que corresponden a un funcionario o servidor público. Ello incluso ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, al expresar que el proceso judicial y el procedimiento disciplinario persiguen determinar sí hubo responsabilidad por tal infracción de dos bienes jurídicos de distinta envergadura: en el proceso penal, fija la responsabilidad por la eventual comisión de un delito; mientras que, en el procedimiento administrativo disciplinario, decreta la responsabilidad administrativa por la infracción de bienes jurídicos de ese orden.[27]
Siendo pues de tramitología distinta, consideramos que el apartado e) del artículo 50 de la Ley 30714, Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, pretendió hacer referencia a otros medios no expuestos en los apartados precedentes, pero que pudieran ser causados por el órgano de investigación con la finalidad de identificar, ubicar y acopiar indicios, evidencias, pruebas y otros que puedan ser utilizados para el inicio del procedimiento administrativo-disciplinario. Más aún cuando es éste el que debe probar la existencia de un hecho constitutivo, extintivo, invalidativo, convalidativo o impeditivo[28]. Esto porque el órgano de investigación debe soportar con dichos medios su hipótesis de los hechos, gestionando su propia indagación que le permita tener conocimiento y contacto directo con el hecho atípico y la circunstancia en el que este se concretó.
El reconocimiento de ciertos derechos fundamentales del sujeto investigado no debe llevar a la equívoca conclusión de que la investigación preliminar debe transformarse en una especie de procedimiento con un contradictorio, puesto que, se desnaturalizaría su función. La persona que es “indagada” preliminarmente no tiene, aún, la condición de parte investigada puesto que la indagación preliminar no es un procedimiento con los trámites y fases propios de éste, por lo que, en tesis de principio, no debe observarse la bilateralidad de la audiencia o el contradictorio (debido proceso y defensa) y el resultado de la misma no constituye un acto administrativo final.
[1] MAURICIO BARON; “Las garantías fundamentales frente al proceso disciplinario en Colombia”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UPTC, 18, 2011, p. 166.
[2] CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU; “Dogmática del Derecho Disciplinario”. Ed. Universidad Externado de Colombia, Sexta Edición, p. 534.
[3] Sentencia C-430/97 de la Corte Constitucional de Colombia. Disponible aquí.
[4] RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto y NIETO RODRIGUEZ, María angélica; “El derecho administrativo sancionador en Colombia”, Universidad del Rosario, Legis, p. 2017.
[5] Como lo ha establecido el Consejo de Estado de Colombia en la Sentencia 6214 del 09 de julio del 2000, Olga Ines Navarrete Barrero, “la sanción administrativa incorpora un valor educativo y ejemplarizante de carácter institucional, toda vez que enfatiza la necesaria exigencia de responsabilidad, compromiso y profesionalismo, en el ejercicio de actividades que afectan el interés de la comunicad, que, por consiguiente, presumen una carga especial de responsabilidad e idoneidad”.
[6] Léase al respeto el fallo de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-703 de 2010, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[7] FERNANDO BRITO; “La indagación previa en mateiria disciplinaria”. Disponible aquí.
[8] Ordinario, en las iglesias jerárquicamente organizadas de la cristiandad occidental que poseen un sistema de derecho eclesiástico, es aquel clérigo que, por razón de su oficio, tiene poder ordinario para ejecutar las leyes de la iglesia. El término proviene de la palabra latina ordinarius. Al respecto léase el Cánones 129 al 144 del Código de Derecho Canónico.
[9] En el derecho canónico, se denominado Cánonnes a los artículados, por ser considerados reglas de conducta en la vida pastoral.
[10] CAPÍTULO I, DE LA INVESTIGACIÓN PREVIA, “Artículo 1717.- 1. Siempre que el Ordinario tenga noticia, al menos verosímil, de un delito, debe investigar con cautela personalmente o por medio de una persona idónea, sobre los hechos y sus circunstancias así como sobre la imputabilidad, a no ser que esta investigación parezca del todo superflua; (…) 4. Antes de tomar una determinación de acuerdo con el numeral 1. debe considerar el Ordinario si, para evitar juicios inútiles, es conveniente que, con el consentimiento de las partes, él mismo o el investigador dirima lo referente a los daños de acuerdo con la equidad (…)”.
[11] MIRIAM CORTEZ DIEGUEZ, en “La Investigación Previa y el Procedimiento Administrativo Penal”, p. 522, expone: “La investigación previa tiene por finalidad encontrar indicios sobre la verdad de los hechos presuntamente delictivos y sobre la imputabilidad de su autor. No se trata todavía, por tanto, de encontrar pruebas determinantes del delito, ni de fijar la imputabilidad del investigado, pues estas actuaciones serán precisamente el objeto del proceso penal o administrativo siguiente, si se llega a celebrar. De hecho, las posibles pruebas que se recaben en estas primeras averiguaciones sólo tienen el valor de ayudar al Ordinario a decidir si archiva el expediente o lo continúa, pero para que puedan ser alegadas en el proceso o procedimiento para la imposición o declaración de una pena habrán de proponerse nuevamente en el momento procesal oportuno, una vez que se haya informado de ellas al acusado y éste haya tenido la oportu- nidad de defenderse. Por tanto, el sentido de esta primera investigación es dotar al Ordinario de motivos contrastados que legitimen su intervención en el caso (intervención, en principio, pastoral), para lo cual es preciso averiguar, al menos, si los hechos denunciados han sucedido o han podido suceder, si éstos pueden ser objeto de un delito tipificado en la normativa canónica y si el autor es presuntamente imputable por ellos, es decir que le son atribuibles por dolo o culpa.” Disponible aquí.
[12] ERNESTO JINESTA. “La Investigación Preliminar en el Procedimiento Administrativo”, Revista Iustitia, año 21, Mayo de 2007, p. 259.
[13] Sobre el particular léase el Segundo Considerando de la Sentencia de la Sala Constitucional de Colombia, en el Voto 8841-01 de las 9:03 de 31 de agosto de 2001.
[14] Al respecto léase PINEDA DE MARTÍNEZ, Rosa. “Derecho Disciplinario: Manual práctico”. Bogotá: Librería del Profesional, 2004; NAVAS DE RICO, Jeannethe. “Código Disciplinario Único”. Ley 734 de 2002. Bogotá: Librería del Profesional; SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. “Código Disciplinario Único”. Bogotá: Doctrina y Ley, 2003, p. 54 y ss., entre otros.
[15] Considerando de la Sentencia del Tribunal Supremo de España 13-3-02 (rec 325/1998), obtenido aquí.
[16] Considerandos de la Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso Administrativo, sec 5ª, 21-12-11 (rec 1751/10) obtenido aquí.
[17] Término propuesto por AUTISTA CELY, Martha Lucía. “Lo práctico de la práctica disciplinaria”, Ediciones Nueva Jurídica, Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario, Segunda Edición, 2018, p. 71.
[18] De acuerdo con lo referido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, sec 1ª, 17-10-07 (rec 180/06), para ello “se requiere que el Acuerdo de Incoación contenga la indicación de persona presuntamente responsable, la concreción de los hechos imputados y la expresión de la infracción presuntamente cometida y de la sanción o sanciones que pudieran imponerse”.
[19] MAURICIO BARRÓN; “Las garantías fundamentales frente al proceso disciplinario en Colombia”, Revista Derecho y Realidad, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, UPTC, 2011, p. 8.
[20] Al respecto léase FERNANDO BRITO RUIZ. “Régimen Disciplinario”, Cuarta Edición actualizada, 2012, Legis, p. 351.
[21] Léase al respecto el Dictamen C-082-05, de fecha 24 de febrero de 2005, de la Procuraduría General de la República de Colombia.
[22] MARTHA LUCIA BAUTISTA CELY. “La Indagación Preliminar”, en Lo Práctico de la Práctica Disciplinaria; Segunda edición, Ediciones Jurídica, Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario, p. 60.
[23] EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN, Rad. 009-68643-02, Fallo Única Instancia, citado pag. 249 C.D.U., del Tomo II, I.E.M.P.
[24] MARTHA LUCIA BAUTISTA CELY. Op. cit., p. 36-37.
[25] ESIQUIO MANUEL SANCHEZ HERRERA. “Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario”, Tercera Edición, Ediciones Nueva Jurídica, Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario, Bogotá, 2012.
[26] Considerandos de la Sala Constitucional en el Voto No. 8841-01 de las 9:03 de 31 de agosto de 2001, Poder Judicial de la República de Colombia.
[27] Fundamento 2 de la resolución recaída en el expediente 1556-2003-M/TC.
[28] ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “La incumbencia de la prueba (Quien debe probar)”, Ediciones UNAULA, Breviarios Procesales Garantistas, Universidad Autónoma Latinoamericana, Medellín, setiembre 2011.
