Sumario: 1. Introducción, 2. El incumplimiento desde la perspectiva obligacional, 3. Estafa como figura penal autónoma y su configuración típica, 4. Análisis normativo y jurisprudencial comparado, 5. Propuestas integradas de gestión del riesgo legal en proyectos inmobiliarios, 6. Conclusión.
1. Introducción
La delgada línea entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa ha generado importantes tensiones interpretativas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. En el sector inmobiliario, estas tensiones se traducen en procedimientos penales iniciados por la supuesta existencia de fraude en relaciones contractuales que, en muchos casos, son exclusivamente de índole civil. Esta distorsión no solo afecta la seguridad jurídica, sino que también promueve un uso inadecuado del aparato penal. Este artículo busca abordar el problema desde una óptica técnico-jurídica especializada, integrando análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial.
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2. El incumplimiento desde la perspectiva obligacional
Desde el ámbito del Derecho civil, el incumplimiento contractual constituye una infracción del deber jurídico asumido libremente por las partes. Se trata de una violación de una obligación contractual que puede ser total, parcial o defectuosa, sin que ello implique per se la comisión de un ilícito penal.
En el contexto de proyectos inmobiliarios, el incumplimiento puede manifestarse en la entrega extemporánea del bien, la falta de licencias o habilitaciones técnicas, o la no ejecución material del proyecto en los términos contractuales pactados. El régimen del incumplimiento encuentra regulación en los artículos 1314 (responsabilidad por daños y perjuicios) y 1428 (resolución por incumplimiento esencial) del Código Civil.
Aquí resulta imprescindible analizar la presencia o ausencia de dolo. El dolo civil no tiene la connotación penal; se refiere a la intención de no cumplir sin el componente fraudulento. En consecuencia, aunque el acreedor sufra un perjuicio económico, no hay, necesariamente, reproche penal.
3. Estafa como figura penal autónoma y su configuración típica
La estafa, regulada en el artículo 196 del Código Penal, exige la concurrencia de cuatro elementos esenciales: (i) engaño previo o concomitante, (ii) error de la víctima, (iii) desplazamiento patrimonial y (iv) ánimo de lucro. No basta el mero incumplimiento de una obligación para configurar este tipo penal.
En el ámbito inmobiliario, los casos de estafa típicamente implican la captación masiva de fondos mediante promesas contractuales sabiendo de antemano que el proyecto es inviable o inexistente. Ejemplos paradigmáticos incluyen la utilización de licencias apócrifas, la doble venta de unidades, o la inexistencia de permisos municipales con pleno conocimiento de su imposibilidad de obtención.
El dolo penal es intencional y fraudulento desde el inicio. La frontera entre el ilícito civil y penal se cruza únicamente cuando se demuestra que el propósito inicial fue defraudar. Por ello, los elementos subjetivos del tipo penal (intención y conocimiento) son determinantes.
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4. Análisis normativo y jurisprudencial comparado
Tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia de la Corte Suprema han insistido en que no todo incumplimiento contractual constituye una estafa. La Casación Penal N.º 1761-2018/LIMA establece que “el dolo penal requiere que el agente haya inducido al error al agraviado desde el momento de la contratación, y no que el dolo haya surgido con posterioridad”.
Asimismo, el Tribunal Supremo Español ha desarrollado el criterio del “momento de la intención fraudulenta”, concluyendo que, si esta surge con posterioridad a la formación del contrato, el caso debe resolverse en la vía civil. Este enfoque resulta útil para nuestra práctica jurídica, donde la litigiosidad en el sector inmobiliario ha aumentado.
Desde una visión integradora, debe considerarse también la Ley 29090, que regula el proceso de habilitación urbana y edificaciones. Su incumplimiento sistemático puede constituir un indicio relevante del dolo penal, sobre todo cuando el constructor persiste en captar fondos a pesar de no tener viabilidad legal para ejecutar el proyecto.
5. Propuestas integradas de gestión del riesgo legal en proyectos inmobiliarios
Para evitar la criminalización innecesaria de relaciones contractuales y, al mismo tiempo, detectar fraudes reales, es necesario implementar una serie de medidas preventivas y correctivas:
- Compliance inmobiliario: Incorporar sistemas de cumplimiento normativo interno en las empresas constructoras y promotoras, con protocolos que aseguren la veracidad de la información que se proporciona al consumidor.
- Auditoría previa de viabilidad legal: Antes de la preventa, es fundamental contar con una auditoría legal que certifique la habilitación urbana, los permisos y la titularidad registral, minimizando los riesgos de error inducido.
- Supervisión notarial vinculante: Proponer un marco normativo que permita la actuación notarial no solo como fedatario sino como supervisor de los aspectos legales de preventas y fideicomisos, tal como ocurre en otros países de la región.
- Fideicomisos con validación progresiva: Los fondos deberían ser liberados solo conforme se vayan cumpliendo hitos verificables del proyecto, como obtención de licencia de edificación, avances de obra, o inscripción registral de independizaciones.
- Tipificación diferenciada del “fraude inmobiliario”: Proponer una figura penal autónoma dentro del Código Penal que recoja los elementos propios de la dinámica de captación y desvío de fondos en el rubro inmobiliario.
6. Conclusión
Distinguir jurídicamente entre el incumplimiento contractual y la estafa en el ámbito inmobiliario requiere no solo de precisión normativa, sino también de una interpretación contextualizada del dolo. La criminalización automática de los conflictos contractuales empobrece la función del Derecho penal como última ratio, sobrecarga innecesariamente al sistema de justicia y puede vulnerar garantías fundamentales.
Un análisis integral que combine el Derecho civil, penal, registral y administrativo permite no solo resolver los casos con mayor precisión, sino también prevenir la ocurrencia de nuevos conflictos mediante el diseño de mecanismos institucionales y contractuales robustos. Solo con un abordaje técnico y especializado será posible construir un entorno jurídico predecible, eficiente y confiable en el desarrollo inmobiliario peruano.
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Sobre el autor: Sergio Tolentino Gutiérrez es abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la vega. Magister en Derecho Notarial y Registral. Profesor de Derecho en la Universidad Tecnológica del Perú. Profesor de Derecho de la Universidad de Ciencias y Humanidades. Socio Fundador del Estudio jurídico STG. Conciliador Extrajudicial, Arbitro y Curador Procesal.
