¿La incorporación sorpresiva de una agravante vulnera el derecho de defensa? [RN 1090-2022, Lima]

Jurisprudencia compartida por el colega Frank C. Valle Odar.

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Sumilla: DETERMINACIÓN DE LA PENA. En la determinación de la pena, no se observó el principio de congruencia, se rebasó la pretensión fiscal, al incorporarse una circunstancia genérica no postulada por la fiscalía que agravó la pena impuesta al sentenciado, se privó al sentenciado el derecho a la contradicción, esto es, el derecho de defensa. En esa perspectiva, procede corregir esta incongruencia ultra petita, en la dosificación de la pena impuesta al sentenciado.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA 
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.º 1090-2022 LIMA

 

Lima, nueve de mayo de dos mil veintitrés

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Carlos Alberto Mija Ruiz contra la sentencia de vista del nueve de septiembre de dos mil veintiuno (folios 390-395), emitida por la Sexta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia de primera instancia (folios 317-325) del diecinueve de abril de dos mil veintiuno, que lo condenó como autor del delito de actos de connotación sexual o actos libidinosos, en agravio del menor identificado con la Clave N.º 51-2020, y fijó en quince mil soles el monto de reparación civil que deberá abonar a favor de este; y la revocó en el extremo del quantum de la pena impuesta de quince años de pena privativa de libertad, reformándola le impuso veintidós años, la misma que vencerá el veintisiete de julio de dos mil cuarenta y dos; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el juez supremo Cotrina Miñano.

I. PRETENSIONES DE LAS PARTES

Requerimiento acusatorio

1.1. La fiscalía le atribuye al acusado Carlos Alberto Mija Ruiz, la comisión del delito contra la libertad– violación de la libertad sexual, tocamiento, actos de connotación sexual o actos libidinosos en agravio del menor identificado con las iniciales M. C. A. (9 años), previsto en el artículo 176-A del Código Penal, vigente al momento de los hechos1 , por lo siguiente:

Con fecha 28 de julio de 2020, a las 15:00 horas aproximadamente, en circunstancias que el menor agraviado se encontraba con sus hermanos menores de edad en su vivienda ubicada en jirón Amazonas Mz. Q, lote 9-Lima, recibió al procesado, quien acudió a dicho inmueble debido a que le había prometido que lo visitaría, es así que percatándose de la ausencia de sus padres y que el menor se le había acercado al lavadero a pedirle le compre una carcasa de tablet, instantes que el acusado aprovechó para jalar del brazo al menor, le hizo ingresar al baño ubicado al lado del lavadero, luego cerró con seguro la puerta del mismo, le bajó su short, lo inclinó en el inodoro, se bajó el cierre de su bragueta del pantalón, y procedió a besar y frotar su miembro viril en las nalgas del menor, para luego subirle el short y retirarlo del baño; hechos que fueron divisados por la hermana del menor, quien llamó de inmediato a su madre, la misma que se apersonó a su vivienda y encaró al imputado solicitando el apoyo policial.

Fundamentos de la sentencia de vista impugnada.

1.2. En la sentencia de vista se argumentó lo siguiente:

a) La sentencia de primera instancia impugnada se encuentra motivada adecuadamente, se han valorado los elementos probatorios bajo la sana crítica y expresa la justificación del fallo condenatorio. No se vulneró el derecho de defensa ni, en general, el debido proceso. Desestimándose los agravios de la defensa del sentenciado. [FJ. 5.8]

b) Sobre la determinación de la pena. Se ha tenido en cuenta lo establecido en los artículos 45 y 46 del Código Penal, se determinó la pena concreta como el extremo máximo de la sanción prevista en el artículo 176-A el citado código, 15 años de pena privativa de libertad, por la calidad de reincidente del sentenciado, y se omitió aplicar la agravante genérica prevista en el literal f del numeral 2 del artículo 46 del Código Penal. Por lo tanto, el extremo mínimo del delito, que era el máximo del delito, sería de 15 años y el extremo máximo 25 años (sumatoria de 15 años, máximo legal, más 10 años, dos tercios del máximo legal, siendo este el nuevo marco conminatorio de la pena, espacio donde ha de determinarse la sanción punitiva).

c) El persecutor público sostiene que se tomó en cuenta la agravante genérica prevista en el literal f del numeral 2 del artículo 46 del Código Penal. En efecto es amparable el agravio, por lo que corresponde incrementar la sanción penal teniendo como base que el espacio punitivo se encuentra dentro del tercio superior. Tomando en consideración el principio de proporcionalidad, la pena que le corresponde al sentenciado es 22 años al concurrir una agravante genérica. Se debe incrementar la pena y amparar parcialmente el agravio. [FJ 5.9]

Expresión de agravios

1.3. La defensa técnica del sentenciado Carlos Alberto Mija Ruiz, al fundamentar su recurso de nulidad (fojas 402-418) contra la sentencia de vista (fojas 390-395), sostiene lo siguiente: Al determinarse la pena impuesta, no se aplicó los principios de proporcionalidad pues esta resultó elevada al caso concreto; asimismo, el extremo de la aplicación del literal f del numeral 2 del artículo 46 del Código Penal contraviene el dictamen acusatorio pues dicha agravante genérica, no fue incorporada en la misma, recién fue solicitado por el fiscal en su recurso de apelación y fue amparado por el colegiado, lo que afecta el derecho de defensa del recurrente pues existe una variación entre la acusación y la resolución de vista.

Dictamen de la Fiscalía Suprema de Familia

1.4. El fiscal supremo de familia opina que se declare no haber nulidad en la sentencia de vista porque dada la presencia de una agravante genérica, esto es, que el hecho típico se haya producido en la vivienda del menor, indica una mayor antijuridicidad de la conducta. Siendo así lo alegado por el recurrente en este extremo, no resulta de recibo.

II. CONSIDERACIONES

Delimitación de la pretensión impugnatoria

2.1. En la sentencia de vista, materia del recurso de nulidad, concedido vía queja excepcional, se confirmó la sentencia de primera instancia, del 19 de abril de 2021, que condena a Carlos Alberto Mija Ruiz, como autor del delito de actos de connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores, en agravio del menor identificado con Clave N.º 51-2020. Se revocó el extremo del quantum de la pena impuesta 15 años de pena privativa de libertad; y reformándola le impusieron al sentenciado 22 años de pena privativa de libertad.

[Continúa…]

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