La Sala Pernal Permanente de la Corte Suprema a través de lo resuelto en la Casación 526-2022[1], hace un cambio de 360 grados en el tratamiento del mecanismo de defensa llamada excepción de improcedencia de acción, toda vez que realiza una interpretación amplia sobre todo el contexto del radio típico y contrario al derecho de la imputación, e inclusive valora elementos de prueba como un informe legal para verificar su ilicitud, lo cual en anteriores jurisprudencias ordenaban la imposibilidad de hacerlo con el argumento que ello sería tratar el fondo del proceso, no siendo esta la vía procesal y será en el juicio oral donde se debe verificar las alegaciones defensivas, lo cual no es acorde con una interpretación sistemática del derecho penal en la actualidad, confundiendo ilicitud con culpabilidad.
Con este razonamiento se permite enjuiciar o valorar, de un lado, si el hecho imputado es un injusto penal, esto es, una conducta típica y antijurídica, y, de otro lado, si el hecho imputado es punible, o sea si se cumple una condición objetiva de punibilidad o no se presenta una excusa legal absolutoria. “Esta concepción relativamente amplia de la presente excepción, en función a las categorías del delito y que solo excluye la categoría culpabilidad, siempre ha de respetar el relato o factum introducido por el Ministerio Público, de suerte que no es posible negar los mismos o extremos del relato o introducir hechos alternativos que modifiquen la situación fáctica planteada por la Fiscalía[2].
Así queda claro que el argumento de la progresividad de la investigación no tiene soporte jurídico para impedir que no se pueda atacar el contenido de la disposición fiscal, puesto que no se puede introducir hechos futuros de componentes penales que no sean los cuestionados en la atipicidad relativa.
En ese sentido cuando hablamos de injusto penal[3], nos estamos refiriendo a una conducta que ataca, lesiona, o pone en peligro un bien jurídico tutelado, por cierto es unánime la doctrina en indicar que debe ser una conducta reprochable por el derecho, que ataca una “norma de valor”, a ello se le llama antijuricidad[4]”.
En esa línea el Supremo Tribunal-en adelante ST-, en la Casación en comento indica “que para imputar el comportamiento del agente se requiere que el sujeto realice una conducta que cree un riesgo penalmente prohibido, para lo cual ha de tener competencia por ese riesgo, lo que es negado cuando la conducta se encuadra dentro del principio de confianza, de la prohibición de regreso y de la auto tutela de la víctima[5].
Así el ST se está inclinando por utilizar a la Imputación Objetiva para resolver la Excepción de improcedencia de acción-en adelante EIA-, la misma que incluye los institutos de principio de confianza, prohibición de regreso y de la autotutela de la víctima.
Los criterios de esta teoría indudablemente descansan sobre el sistema funcionalista teleológico del Derecho Penal, que es una tendencia doctrinaria que está en contradicción con el sistema neoclásico o finalista creado por Hans Welzel. “La corriente funcionalista ataca fundamentalmente al punto de partida del finalismo, porque según ellos, es decir según su creador fundamental, Claus Roxín, la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas “acción, causalidad, estructuras lógico – objetivas, etc.”. Indiscutiblemente la Teoría de la Imputación Objetiva representa en la actualidad una gran transformación en la Teoría del Delito, especialmente en el marco de la tipicidad[6].
Siguiendo este instituto indica el ST que “Asimismo, para imputar el resultado, en delitos de resultado, ésta debe poder ser objetivamente atribuido al autor a partir del criterio de fin de protección de la norma. Debe analizarse, desde el Derecho penal material, si en el presente caso, los hechos atribuidos al investigado MG constituyen un injusto penal. No hace falta invocar necesidad de actividad investigativa o probatoria para poder resolver si es viable o no una excepción de improcedencia de acción”[7]., es clarísimo que para este caso se adentraron a sumergirse en ámbitos de pura dogmática penal y de análisis de la ilicitud en base a elementos de prueba, es decir a temas de pura probanza respecto a la idoneidad delictiva o no de los informes jurídicos evacuados por el abogado investigado.
El criterio de protección de la norma utilizado en este extremo asumido por el supremo tribunal se fundamenta en la “diversificación de la dirigibilidad objetiva en el principio del riesgo consiente entonces en una teoría general de la imputación completamente desligada del dogma causal para los delitos de resultado, diversificación que llevo a Roxin al desarrollo de los conocidos fundamentos por los que con ellos se descarta la imputación objetiva, a saber: los criterios de disminución de riesgo; creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante; aumento o falta de aumento del riesgo permitido y la esfera de protección de la norma[8].
Es congruente el argumento del ST cuando siguiendo la tesis Roxiniana indica “que debe acudirse al relato del Ministerio Público, a la forma cómo presenta los hechos y cómo realiza el juicio jurídico penal, para dilucidar si cabe estimar la aludida excepción”[9], en este extremo la corte comparte el juicio de Roxin, de que” la imputación del tipo objetivo presupone la realización de un peligro, comprendido dentro del alcance del tipo penal, creado por el autor y no encubierto por el riesgo permitido. Este autor pretendió con la teoría de la imputación objetiva, restringir de modo “objetivo” el concepto ilimitadamente “objetivista”[10], así la tarea de la dogmática consiste en la introducción de criterios de imputación generales y objetivos determinados normativamente según la teoría de la imputación objetiva, la delimitación debe sujetarse a si el resultado ocasionado ha sido alcanzado por la realización de un peligro creado por el autor y no abarcado por el riesgo permitido”[11].
Lo más importante o núcleo duro expuesto por el ST es su afirmación que “Los hechos que afirma el fiscal forman parte del objeto procesal y éstos deberán probarse, lo cual es independiente del anclaje típicamente antijurídico de la conducta atribuida al imputado”[12], ello porque los hechos son parte del objeto del proceso penal, y estos deben cuadrarse en los elementos objetivos del tipo, y en algunos casos en los elementos subjetivos, y “La prueba –en sentido amplio, finalmente acreditará o no el hecho inculpado o acusado, y es éste el que es materia de calificación jurídico penal y, por tanto, de debate en vía de excepción de improcedencia de acción”[13]., en ese sentido el ST está indicando que la prueba (entiéndase prueba como elemento de prueba), debe ser materia de calificación jurídica, es decir aplicar “el llamado silogismo jurídico o silogismo judicial, más específicamente– verificar que tiene diversas presentaciones, pero básicamente consiste en tres elementos: a) una premisa normativa que describe un supuesto de hecho y le imputa una consecuencia jurídica; b) una premisa fáctica que afirma que se cumple el supuesto de hecho descrito en la premisa normativa y c) la conclusión que se deduce de las dos premisas anteriores, a saber: la consecuencia jurídica que debe producirse según la premisa normativa. Ambas premisas tienen importancia pareja, y los jueces y tribunales así suelen demostrarlo al motivar sus resoluciones”[14], mutandis mutandi cuando el ST indica que la prueba acreditara o no el hecho imputado y que este es materia de calificación jurídico penal, está indicando que si es factible ingresar a verificar el radio típico total del injusto penal, es decir los criterios de imputación de los facticos jurídicos y su ilicitud[15], aquellos deben tener un soporte jurídico, no basta la alegación de un dicho, tampoco la lectura ociosa de 500 páginas o más de un requerimiento de prisión preventiva, cuando la norma indica que debe hacerse un resumen detallado de los hechos, sino más bien de analizar los elementos materiales que sostiene jurídicamente la imputación, es decir verificar la tesis defensivas desde ámbitos de la atipicidad relativa, constatando el hecho antijurídico (“Unrecht”)[16], y para ello necesariamente debe verificarse no solo la tipicidad objetiva, sino lo contrario al derecho, el injusto, es ver que hizo el investigado, que fracturo la norma, es decir los facticos jurídicos, toda vez que en el relato factico de la formalización de investigación preparatoria de acuerdo al Artículo 336 del CPP inciso b, debe contener un relato de los hechos y la tipificación específica correspondiente, con lo que normativamente la Casación 416-2020-Lima,SPP de la Corte Suprema[17] queda desfasada puesto que esta indica …. “Ahora bien, este Colegiado Supremo entiende que, dado el origen de la resolución que motivó la presente casación, se hace necesario reafirmar las conclusiones de los órganos de instancia en cuanto a que en el trámite de una excepción de improcedencia de acción no puede analizarse prueba en lo absoluto, y únicamente debe determinarse la resolución del caso sobre el análisis de los hechos propuestos por el titular de la acción penal en la disposición de formalización de la investigación preparatoria y el tipo penal que es materia de autos[18], indicando más adelante … “Por lo tanto, no es cierto que dicha expresión fáctica solo cumpliera con una finalidad de subsunción típica formalista, sino que está, en todo caso, podría ser perfeccionable, lo cual resulta admisible porque, precisamente, aún nos encontramos en la etapa de investigación preparatoria. Esto último adquiere mayor relevancia si se toma en cuenta que no estamos frente a un requerimiento de acusación en el que los hechos atribuidos deban encontrarse concretamente especificados sin lugar a errores. […][19], debemos indicar que cuando decimos que el relato factico consignado en la Formalización de investigación preparatoria no debe ser solo un dicho escrito sin contenido penal, debe ser un hecho típico con un contenido factico jurídico y como lo sostuve en el principio este debe tener un elemento de prueba que los sostenga, por ello creemos que dada la doble función que cumple el dolo en la tipicidad y culpabilidad, en el primer caso debe ser un dolo típico, que sea además la conducta antijurídica y es allí donde la dogmática penal cumple su función de construir y reconstruir la interpretación del tipo de injusto y su consiguiente subsunción típica incluyendo el dolo cognitivo, no basta el relato de una lectura de la formalización de 500 páginas o más sin establecer el factico jurídico, sino en verificar de cómo esa acción atribuida se empalma con los elementos de prueba en la “subsunción normativa”[20].
Tampoco es de recibo afirmar que “la tesis de que la excepción de improcedencia de acción debe tener como objeto de análisis el hecho punible desde una concepción normativa del objeto del proceso permite compatibilizar el ejercicio de este medio técnico de defensa con el principio de progresividad de la investigación. Así, dado que una concepción normativa del objeto del proceso garantiza sólo la inmutabilidad de la acción típica, la progresividad no resulta afectada en ningún momento, puesto que todas las circunstancias de hecho que no constituyan el núcleo esencial de la imputación muy bien pueden irse esclareciendo y, por tanto, justificando la incorporación de más enunciados fácticos y normativos durante el desarrollo de la investigación”[21], porque una cosa es que durante la investigación preparatoria se busque más elementos de convicción para luego sostener una acusación sustancial y en ella aparezcan otros indicios o elementos de prueba que generen nuevas tipicidades, concursos de delitos, agravantes genéricas, agravantes específicas, atendiendo al principio de progresividad en la investigación ligado al principio de legalidad procesal, distinto al principio de legalidad sustantivo, la disposición de formalización debe ser clara y no ambiguo, de lo contrario el legislador no hubiera incorporado dicho medio técnico de defensa, por lo que el llamado principio de progresividad de la investigación nada tiene que ver con la subsunción normativa, este razonamiento erróneo lleva a que los fiscales en audiencias sostengan estas incoherencias jurídicas y lo que es peor que los jueces le den la razón, con la falacia argumentativa que la imputación puede cambiar ya que se encuentran todavía en la etapa de investigación, y lo que se está discutiendo en concreto es la tipicidad de ese momento, no la que podría incorporar más adelante la fiscalía.
También es erróneo sostener la prohibición de realizar cuestionamientos al carácter delictuoso del hecho cuyo mérito tenga que dilucidarse a partir de un análisis probatorio o de causa probable, puesto que ese “carácter delictuoso del hecho”, es el injusto penal” y es precisamente en la que se tiene que adrentarse para verificar los facticos jurídicos. Esa es también la postura de la Casación Nro. 526-2022, en comento, por lo que no es de recibo afirmar actualmente que “la jurisprudencia nacional, así como un sector importante de la doctrina peruana (San Martín Castro: 2014; p. 362), coinciden en señalar que no es posible efectuar un análisis de tipo probatorio o del mérito de algún elemento de convicción para determinar viabilidad de esta excepción. Sin embargo, el problema no es aceptar esta tesis, sino en tener la suficiente claridad conceptual para poder aplicarla en la práctica”[22], ello no es de recibo por la función doble que tiene el dolo en la configuración normativa.
Así las cosas, la antinormatividad penal del hecho es precisamente el injusto penal, y este contenido reúne una serie de circunstancias que afectan y atacan los bienes jurídicos y “por otra parte, la norma primaria, como norma determinadora de conductas, no puede prohibir la efectiva producción de un resultado (ex post) de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino solo las conductas capaces ex ante de ocasionar aquel resultado. Esta consecuencia hace más insatisfactoria la identificación de antijuridicidad objetiva y antinormatividad. No se trata solo de que a la antijuridicidad objetiva le falte algo para su plena antinormatividad, sino de que además le sobra precisamente su punto de partida fundamental: el disvalor del resultado”[23], ese disvalor del resultado es el que se discute en la EIA la que las anteriores jurisprudencias las confunde con alegaciones probatorias y de inculpabilidad.
Por ello en una excepción de improcedencia de acción no solo es un medio técnico procesal de defensa como creen algunos, sino es un medio científico dogmático en la que entran en debate no solo conocimientos procesales, sino de un alto rigor de conocimiento de la dogmática penal, en esa línea respecto al tipo de injusto Roxin enseña que se ha inclinado por la conveniencia “de mantener el tipo, en el sentido de typus delictivo (o sea, de los respectivos elementos del injusto específicos del delito), como una categoría autónoma frente a la antijuridicidad; pues el tipo y la antijuridicidad no se agotan en su significado para la averiguación y comprobación del injusto, sino que tienen especiales funciones político-criminales, que corren el riesgo de echarse a perder si no se las tiene en cuenta también a efectos sistemáticos”[24]. Estas funciones especiales serían las siguientes. En primer término, “los tipos reúnen las circunstancias que fundamentan el contenido de merecimiento de pena de la correspondiente clase de delito”, en tanto que las causas de justificación “operan más allá de la correspondiente clase (typus) de delito y son válidas para todos los tipos o al menos para un gran número de ellos y por eso adoptan sus regulaciones, no describiendo fragmentos de la vida típicamente delictivos, sino sentando principios de orden social (principio de ponderación de bienes, principio de autoprotección, etc.)”[25]. De ahí que la interpretación de las disposiciones que expresan causas de justificación no esté vinculada al límite del tenor literal sino sólo a estos principios ordenadores. Y en segundo término, a diferencia de lo que es propio del juicio de tipicidad, el juicio de injusto “contiene siempre una valoración negativa de la conducta del autor en el caso individual, y no se refiere a la clase de delito, sino a la concreta dañosidad social del suceso único, y es el resultado de una ponderación de enfrentados intereses jurídicamente protegidos”[26]. Una consecuencia fundamental de esto está constituida por el hecho de que “una conducta justificada está autorizada por el ordenamiento jurídico y en principio ha de ser soportada por el afectado, mientras que una actuación atípica no está necesariamente permitida, sino que está situada en el “ámbito fuera del derecho” o incluso puede ser antijurídica”[27]. En todo caso, lo anterior no obsta a la corrección de la configuración del injusto como “unidad superior de tipo y antijuridicidad, separándolo, en cuanto compendio de las circunstancias decisivas para la prohibición penal, de la responsabilidad como suma de los elementos relevantes para la responsabilización del autor”[28]
Así también queda desfasada la Casación 426-2020-SPP, más usadas por los fiscales y jueces la misma que equivocadamente en su fundamento Octavo señala “Ahora bien, este Colegiado Supremo entiende que, dado el origen de la resolución que motivó la presente casación, se hace necesario reafirmar las conclusiones de los órganos de instancia en cuanto a que en el trámite de una excepción de improcedencia de acción no puede analizarse prueba en lo absoluto, y únicamente debe determinarse la resolución del caso sobre el análisis de los hechos propuestos por el titular de la acción penal en la disposición de formalización de la investigación preparatoria y el tipo penal que es materia de autos”[29], confundiendo “realizar” prueba en absoluto con que los hechos que afirma el fiscal forman parte del objeto procesal y éstos “deberán probarse”, lo cual es independiente del anclaje típicamente antijurídico de la conducta atribuida al imputado, quedando claro que se debe analizar no solo lo típico sino el injusto en su totalidad y con ello los elementos de prueba que sustentan la ilicitud[30].
Así también queda desfasada lo resuelto en apelación de la Sala Penal Permanente N.° 24-2022 San Martin, que indica que “No corresponde que la valoración de la actuación y de los elementos probatorios, así como su vinculación con los hechos, por estar referidos al juicio procesal de la responsabilidad penal, sean examinados en una excepción de improcedencia de acción”[31]., aquí también vuelven a confundir ilicitud (injusto típico), con injusto culpable, este último se verá en el juicio oral.
Por ello señala el TS acertadamente que “El fiscal tiene la carga de precisar los hechos, fijarle un contexto y plantear su relevancia jurídico penal, no se requiere de ulterior actividad investigativa o probatoria para su “apreciación integral”; no se puede confundir hechos o factum del relato inculpatorio o acusatorio con su ulterior acreditación o con su calificación jurídica por el fiscal”[32].
En esa línea es de recibo lo afirmado por el ST cuando ingresa a analizar elementos de prueba respecto a un informe legal haciendo correctamente valoraciones normativas, con lo cual se trae abajo los criterios desfasados en otras jurisprudencias que en una excepción de improcedencia no se puede alegar sobre la ilicitud o no del comportamiento confundiéndola con la culpabilidad, confundiéndola con alegaciones de irresponsabilidad penal, por lo que la discusión es la subsunción jurídica de la imputación en ámbitos de antijuricidad. En esa línea el ST acierta cuando indica que “Según el factum inculpatorio se pidió al investigado varios informes legales en momentos determinados; él era ajeno a la organización y actividades de PROINVERSIÓN y, en lo puntual, al concurso o licitación que dicha institución ya había llevado a cabo, así como al atribuido pacto colusorio de varios funcionarios públicos con la firma Odebrecht –como cuestión fáctica no se afirma tal hecho[33], el ST al señalar que el investigado era ajeno a la organización criminal, indica que se confundieron los hechos con la calificación jurídica, por lo que al decir “no se afirma tal hecho” acierta con Mixan Mass cuando este indica que si se procesa penalmente a una persona imputándole una acción u omisión inexistente, que no haya acontecido en la realidad, resulta imposible subsumirla en la hipótesis del artículo invocado u otra de la Ley penal[34]
El ST además hace hincapié en el hecho que “Internamente se cuestiona la oportunidad de los informes y sus conclusiones valorativas, lo que no es de recibo. El motivo de la consulta fue pronunciarse acerca si la prohibición legal resaltada por la Contraloría General de la República era procedente desde el Derecho procesal civil. Esto último, en todo caso, no es un hecho, sino una valoración. El investigado MG no tenía posición de garantía alguna y su prestación profesional no contenía, en sí misma, un riesgo especial de continuación delictiva: él se movió en el ámbito de lo estrictamente profesional –el informe legal se emitió en ese marco, cumplió los requisitos de su prestación profesional–. El recurrente no era garante de evitar la realización conductas delictivas de sus clientes –no estaba vinculado a lo que ellos hicieron, con anterioridad o con posterioridad a su emisión; no hubo un reparto de trabajo que le produjo una vinculación con los autores–. Cabe aclarar que la causalidad es un requisito necesario para afirmar la tipicidad objetiva de la aportación del cómplice, pero no es el único, desde que al Derecho penal solo le interesan los resultados causados por acciones u omisiones desvaloradas jurídicamente. Su acto fue neutral[35]., con ese argumento que es de recibo se trae abajo otra jurisprudencia contraria cuando se afirma que “La jurisprudencia ha establecido que el imputado no puede introducir hechos nuevos para oponerse a la imputación fiscal y que la apreciación de la excepción de improcedencia de acción solo atiende a los hechos detallados en ella –sería, a final de cuentas, una discusión de mero Derecho penal desde los hechos relatados por el Ministerio Público–.
Ello es así porque la alegación de otros hechos o la negación de los primeros es una defensa de fondo que se resuelve en la sentencia y que merece una actividad probatoria concreta, sentencia que será absolutoria en los supuestos pertinentes previstos en el artículo 398, apartado 1, del Código Procesal Penal y siempre que así resulte del material probatorio relevante (no existencia del hecho imputado, hecho imputado no constituye delito –no se acreditan algunos de sus elementos típicos–, y no intervención del imputado en el hecho delictivo –ajenidad–)”[36]., lo cuestionado por la defensa del investigado MG no era una alegación de fondo (aludir inocencia), sino alegar que el hecho imputado no era antijurídico, por lo que debe quedar claro que las alegaciones de licitudes no son de fondo, sino de atipicidad relativa.
En esta tesitura, cuando Binding entiende el delito como violación de la norma, no sólo destaca el verdadero sentido jurídico de la infracción, sino que (más precisamente) ubica la antijuricidad en el plano protagónico, aunque su pensamiento en términos generales se nos aparezca como mantenedor, defensor dela antijuricidad formal y subjetiva, En relación al tipo de injusto y culpabilidad Jakobs abandono la concepción clásica del delito como la acción típica, antijurídica y culpable que fue postulada por Ernst Beling en su obra cumbre “La Teoría del Delito”[37]Y en su lugar, propone una “Teoría de la Imputación”, la cual “desarrolla los conceptos: comportamiento del sujeto, infracción de la norma y culpabilidad[38].
Así quedó establecida la construcción de la teoría del delito como acción típica (tipicidad), antijuricidad y culpabilidad. En esa primera descripción los elementos del tipo no podían ser capaces de valoraciones subjetivas ni normativas. El sentido valorativo de la infracción era apreciado en la antijuricidad separada formalmente de un análisis intrasistematico tipo/antijuricidad.
Esta primera descripción de la teoría del delito aquí en el Perú todavía se mantiene en algunas jurisprudencias, creyendo que en el tipo penal no puede existir valoraciones normativas ni menos apreciaciones subjetivas como el dolo, confundiéndola con la culpabilidad. Así en la Casación Nro.10-2018-Cusco, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su Fundamento destacado: 1.5. indica que “Así, de un lado indica la defensa que el hecho no constituye delito porque no obró de manera dolosa, y que el tipo penal de daños es uno cuya comisión no se produce mediando dolo eventual. Sin embargo, el cuestionamiento a la tipicidad subjetiva, dolo o culpa, no es una materia que pueda dilucidarse vía excepción, dado que la mencionada determinación requiere, necesariamente, la realización de actividad probatoria en la que, luego del juicio respectivo, se establezca una conclusión -aproximativa- de las intenciones que tuvo el procesado al realizar su conducta, en virtud del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal -la pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva-, el cual ordena a quien expida un fallo la determinación suficiente del tipo subjetivo”[39].
Aquí es totalmente claro que el ST no admite valoraciones subjetivas en la tipicidad, como así lo creía el sistema Liszt-Beling en 1906.
Por el contrario los argumentos del ST en la Casación 526-2022 son de recibo por cuanto se encuentran enmarcados en el actual nivel del avance de la ciencia penal neokantiana, sin embargo, mi preocupación es porque no se admiten estos razonamientos en todos los casos para ingresar a valoraciones subjetivas, es decir en los casos en que los abogados sustenten la atipicidad como en la Casación 10-2018 Cusco y son rechazados con el argumento que en esta incidencia no se puede ingresar a valoraciones subjetivas.
Así vemos en la Casación 1095-2021, La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema señalo que “La excepción de improcedencia de acción abarca el texto del tipo Penal en todos sus componentes, siempre que no se invoque o cuestione actividad probatoria o suficiencia de elementos de convicción, para deducirla; luego, comprende: a) tipicidad objetiva, b) tipicidad subjetiva —si bien esta es resultado de una inferencia, debe brotar de la redacción de la disposición o acusación fiscal, por lo que será el caso concreto (casuística) el que nos permitirá saber si estamos ante una realización atípica por subjetividad o exige actividad probatoria para alcanzar esa convicción—, c) antijuricidad y d) punibilidad: (i) excusa legal absolutoria o (ii) condiciones objetivas de punibilidad. Caben los supuestos de atipicidad absoluta (ausencia de todos los elementos) y atipicidad relativa (ausencia de algunos elementos típicos)”[40]
Esto último es preocupante, no porque este mal el razonamiento del Supremo Tribunal en la Casación 526-2022, sino porque en la mayaría de casos no ingresan a analizar cuestiones subjetivas[41], y ello crea un estado de indefensión al justiciable, no advirtiéndose seguridad jurídica, porque en algunos casos si y en otros no.
La excepción de improcedencia de acción debe declararse fundada cuando se está ante un supuesto de falta de imputación objetiva, de error de tipo o de causa de justificación deducibles directamente del relato acusatorio, o cuando el hecho incriminado no es contrario al derecho antijurídico (“Unrecht”)., o al decir de Mixan Mass, el hecho imputado es falso.
Finalmente, si bien es cierto que en la Casación 526-2022SPP, al final concluye que es fundada la excepción por conducta neutral, lo cierto es que para llegar a esa conclusión los jueces supremos fundamental la licitud de un informe legal, adentrándose a un juicio o análisis probatorio del documento cuando indican en el fundamento TERCERO “ Que, a propósito de lo señalado en el fundamento jurídico tercero, una cosa es un juicio empírico –lo que se dice ocurrió, es decir, una mera descripción– y otra es el juicio de valoración del hecho en cuestión, para lo cual se debe acudir a las reglas del Derecho penal, esto es, confrontar la conducta con la norma penal [Cfr.: SÁNCHEZ OSTIZ, PABLO – IÑIGO CORROZA, ELENA: Delictum 2.0, 4ta. Edición, Editorial EUNSA, Pamplona, 2017, pp. 19-20]”[42], ese juicio de valoración del hecho es un juicio de establecer o no la licitud o ilicitud de la conducta atribuida como ilícita típicamente, ergo el ST se adentra a analizarla desde ámbitos procesales y no solo en confrontar la conducta con la norma, sino en un ámbito de probanza al indicar que “La intervención del investigado Monroy Gálvez fue posterior a ese acuerdo y se circunscribió a valorar una situación presentada por la intervención de la Contraloría General de la República y, en consecuencia, emitir cuatro dictámenes jurídicos. Es irrelevante que, a propósito de la concertación punible ya arribada entre los funcionarios públicos competentes y Odebrecht, se utilizaron los aludidos dictámenes jurídicos para materializar la firma de los contratos en función a maniobras delictivas previas. No se dice que el investigado MG conocía de este pacto colusorio entre funcionarios de PROINVERSIÓN y la firma Odebrecht y que, conociéndolo, emitió dictámenes jurídicos parcializados sin ostensible amparo legal; él no obró conjuntamente con los autores”[43], lo cual consideramos que es de recibo y es una casación moderna que debe ser usada por todos los abogados cuando consideren que deben usar la excepción de improcedencia de acción y evitar un juicio largo por no ser una causa probable de éxito procesal, para ello debemos contar con jueces bien dotados en altos estudios de dogmática penal y procesal.
[1] Imputación objetiva: alcance de las «conductas neutrales» [Casación 526-2022, Corte Suprema].07 de marzo del 2023.Lp. Derecho.
[2] Ibídem
[3] Mezger, Edmundo. Derecho penal parte general. Editorial Bibliográficas Argentinas, Buenos Aires. 1955. Traducido por Conrado Finzi.6ta Edición. Ha sido J. S. F. BÖHMER el primer autor que ha reconocido que el derecho penal se ocupa solamente de acciones y omisiones antijurídicas; este principio ha sido elaborado insuficientemente hasta el año 1870 (v. HIPPEL, II, 182). La opinión de que el delito no es un injusto no precisa siquiera ser refutada (Lehrb., 167 y nota 11); si no se infringe el derecho, no existe para nosotros ni culpabilidad ni pena en sentido jurídico. Tampoco se pone en duda, en la actualidad, la separación entre anti juridicidad y culpabilidad, que ha sido discutida a veces, pero sin fundamento, en la época de un extremo “derecho penal de la voluntad” (Grd., 62-63).
[4] El propio Welzel lo aclara cuando señala que “Los conceptos “antijuricidad” e “injusto” son utilizados por lo común indiferentemente. Esto es en muchos casos inocuo; sin embargo, puede conducir a malos entendidos en cuestiones importantes. Antijuricidad es una característica de la acción y, por cierto, la relación que expresa un desacuerdo entre acción y orden jurídico. En cambio, lo injusto es la acción antijurídica como totalidad; por tanto, el objeto junto con su predicado de valor, es decir, la acción misma valorada y declarada antijurídica. Welzel, Hans. Derecho Penal Parte General. Depalma Buenos Aires. 1956. Traducción del alemán de Carlos Fontan Balestra. pag.58
[5] Casación 526-2022.
[6] Franco Loor, Eduardo. Estudio de la teoría de la Imputación Objetiva en Derecho Penal. 29_217a264_estudiodelateoria.pdf (revistajuridicaonline.com), p.20.
[7] Casación 526-2022
[8] Alberto Dal Dosso.Teoria de la Imputación Objetiva, Investigación para la evaluación final correspondiente a la VI Edición del Master propio en Derecho Penal Universidad de Sevilla Octubre/noviembre 2011, pp.18-19. ROXIN, C., Zitschrift für die gesamte Strafreschtswissenschaft (ZStW) 1974; ambos trabajos en Roxin, Problemas Básicos del Derecho Penal. Traducción y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Ed. Reus, Madrid, 1976, p. 84/127 y 128/180- ROXIN, Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho Penal. En Problemas Básicos p. 131/146.
[9] Casación 526-2022.
[10] Giovanna F. Vélez Fernández. La imputación objetiva: Fundamentos y consecuencia dogmáticas a partir de las concepciones funcionalistas de Roxin y Jakobs, p.2 y ss.
[11] Ibídem.
[12] Casación 526-2022.
[13] Casación 526-2022.
[14] Rodríguez Toubes Muñiz, Joaquin. Interpretación y calificación de hechos. Anuario Facultad de Derecho – Universidad de Alcalá XII (2019) 3-31 ISSN: 1888-3214. p. 6[15] Los facticos jurídicos son hechos típicos que se respaldan en elementos de prueba como actas, audios, testimoniales, video vigilancia, pericias, declaraciones de informantes, declaraciones de un colaborador eficaz, etc.
[16] Mezger, Edmundo. Derecho penal parte general. Editorial Bibliográficas Argentinas, Buenos Aires. 1955. p. 133. Traducido por Conrado Finzi.6ta Edición. Ha sido J. S. F., En efecto, el derecho forma una unidad cerrada. Derecho objetivo y antijuridicidad objetiva, el derecho y el injusto son los mismos en todos los distintos campos (véase sobre el particular también ENGISCH, Die Einheit der Rechtsordnung —La unidad del ordenamiento jurídico—, 1935). Mezger señala que el término más usado era “antijuridicidad”, que significa, sencillamente, que él delito constituye una violación del derecho, o sea que “contradice el derecho”. Hoy, en virtud de la aversión que se tiene a conceptos rigurosos y cierta predilección por expresiones más vagas, se prefiere emplear, como decíamos, la palabra injusto (literalmente: no derecho: “Unrecht”), que determina el concepto, precisamente, con menor exactitud que la otra. De todos modos, emplearemos ambas expresiones (antijuridicidad e injusto) como sinónimas.
[17] Casación 416-2020-Lima, SPP de la Corte Suprema
[18] Casación 416-2020-Lima, SPP de la Corte Suprema
[19] Casación 416-2020-Lima, SPP de la Corte Suprema
[20] Aguledo Giraldo, Oscar. Subsunción y aplicación en el derecho. content (ucatolica.edu.con+, La formalización del lenguaje jurídico o uso de los sistemas de lógica formal y lógica deductiva para los sistemas normativos, no soportan en la actualidad una omniaplicación para todos los casos que el derecho reporta, dada su esencia dinámica. En la aplicación de normas jurídicas a casos particulares o casos concretos, desde teorías como las del silogismo jurídico de Engisch (2004), se pretende que el derecho sea un sistema omnicomprensivo donde las normas jurídicas, en términos lógicos, equivalen a enunciados generales que se subsumen en los casos o hechos particulares que reportan las propiedades relevantes descritas en el supuesto de hecho de la norma jurídica general. El uso de un enunciado de subsunción cumple una doble finalidad: i) Opera de acuerdo con una lógica deductiva, como la operación mediante la cual se declara que un hecho jurídicamente relevante se adecúa a la norma jurídica que lo determina. ii) Opera como herramienta de identificación o pertenencia de un elemento a su sistema. En el caso del derecho, bajo el uso de un enunciado de subsunción se declara al ser una norma jurídica general aplicable a un caso particular, que dicha norma hace parte del sistema jurídico en términos de validez donde, el operador judicial en el momento de determinar solución normativa hace un examen de la aplicabilidad de la norma jurídica en cuestión, presentándose como criterio primigenio de aplicabilidad de las normas jurídicas su validez y, si esta es válida, es por lo tanto, una norma jurídica que hace parte del sistema jurídico.
[21] La excepción de improcedencia de acción. Extracto del Libro «Imputación y excepción de improcedencia de acción. Un supuesto de incompatibilidad normativa». REYNALDI ROMÁN Roberto Carlos, Editorial Idemsa, 2018, pp. 338–368.Publicado por Lp Derecho 27 junio.
[22] Roberto, Reynaldi Roman.Ibidem.
[23] Cfr. Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito, tit., pp. 57 ss. ; el mismo, Derecho penal, 3a ed., 1990, pp. 142 ss .
[24] Juan Pablo Mañalich, R. Consideraciones acerca del error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificación. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 3 – Año 2003. p.54. Roxin, Derecho Penal, § 10, núm. 19.
[25] Juan Pablo Muñalich.ob, cit, p.54 y ss. Roxin, Derecho Penal, § 10, núm. 20.
[26] Juan Pablo Muñalich.ob, cit, p.54 y ss. Roxin, Derecho Penal, § 10, núm. 21
[27] Juan Pablo Muñalich.ob, cit, p.54 y ss. Roxin, Derecho Penal, loc. cit.
[28] Juan Pablo Muñalich.ob, cit, p.54 y ss. Roxin, Derecho Penal, § 10, núm. 23.
[29] Casación 426-2020-SPP
[30] Casación 526-2022- SPP.
[31] Apelación Sala Penal Permanente N.° 24-2022
[32] Casación 526-2022- SPP.
[33] Ibídem
[34] En contra Roberto Reynaldi Román. Ob,Cita, este autor indica por estas razones, coincidimos con San Martin Castro (2014: p. 362), en que el profesor Mixan Mass (p. 1999: 260) se equivoca cuando pretende extender los alcances de la excepción de improcedencia de acción para cuestionar aquellos casos en donde aparece de manera manifiesta la inexistencia del hecho. [Cfr. Mixan Mass, Florencio: 1999, pp. 257-260].
[35] Casación 526-2022- SPP.
[36] Ibídem
[37] Beling, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
[38] Jakobs, Gunther. Derecho Penal, Parte General “Fundamentos y teoría de la imputación”, 1906, pág. 156.
[39]Casación Nro.10-2018-Cusco, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
[40] Casación 1095-2021, La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
[41] Casación Nro.10-2018-Cusco, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su Fundamento destacado: 1.5.
[42] Casación 526-2022-SPP
[43] Casación 526-2022-SPP.
