Sumario: 1. Introducción, 2. Economía social de mercado, 3. Ley de Competencia Desleal y vulneración al principio de subsidiariedad, 4. Conclusiones.
1. Introducción
El constituyente peruano, al advertir las grandes desigualdades entre ciudadanos y distintos sectores económicos, opta por una mínima intervención económica del Estado en el mercado, esperando que este se encargue de la generación de bienestar general y del mejoramiento de la calidad de vida de la población.
Tanto en la Constitución de 1979 como en la de 1993, se regula un régimen económico constitucional, la economía social de mercado, que se ha interpretado como que el Estado solo debe cumplir un rol subsidiario o entrar cuando la naturaleza misma del mercado así lo requiera.
Aquí buscamos presentar una postura razonable que explique por qué las empresas estatales pueden coexistir con el privado y, de esta forma, entrar a competir con ellas, pese a que hasta ahora no se le ha otorgado tal facultad y teniendo en cuenta que se considera esto como una modalidad de violación de normas (además de calificar como actos de competencia desleal).
Para ello, por un lado, explicaremos el papel del principio de subsidiariedad dentro del modelo social que consagra la Constitución. Y, por otro lado, mostraremos que lo normado por el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, vulnera dicho principio.
2. Economía social de mercado
Para comenzar, la Constitución establece, en el artículo 60, lo siguiente:
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
Según este artículo, nuestro ordenamiento reconoce un modelo económico conocido como la economía social de mercado, aunque sin dar una definición de dicho modelo. Es importante entender que la “economía social de mercado” que propugna y sigue la Constitución de 1993, tuvo sus inicios en la Iglesia Católica, tal y como lo manifiesta Álvarez Miranda:
(…) el fundamento de la economía social de mercado, bajo la influencia de la Doctrina Social de la Iglesia, radicó en garantizar en un nivel paritario, la importancia de la protección de la propiedad privada, los medios de producción y la formación libre de los precios del mercado, pero reconociendo, además, que el orden económico no se da naturalmente, por lo que debía de ser cautelado a través de un programa estatal, instituido desde el ordenamiento jurídico (2014: 263).
Así pues, la economía social de mercado busca ser un nivel intermedio entre extremos. No busca dotar de poder en demasía ni a los privados ni al estado. Al contrario, su objetivo es velar por los intereses comunes de los ciudadanos en general. Se trata de una posición doctrinaria coherente que se encuentra de acuerdo con la Constitución.
Ahora bien, el “modelo social de mercado” como guía de nuestra economía también irradia su fuerza en otros ámbitos, como el de la competencia. Así, el Decreto Legislativo 1044, la Ley de Represión de Competencia Desleal, establece en su primera disposición:
Artículo 1º-. La presente Ley reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.
Razón por lo que la economía social de mercado protege el proceso competitivo (en sí) y no a los privados o al estado de manera particular. De la misma manera, en el inciso 2 del artículo 6 se refiere a la “buena fe empresarial”:
Artículo 6°. –
(…)
6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.
Y, así como se ha mencionado, el principio de subsidiariedad también se enmarca dentro de la economía social de mercado. Este principio ha sido incluido en sentencias vinculantes del Tribunal Constitucional, como la emitida el 11 de noviembre del 2003:
(…) En segundo lugar, la subsidiariedad horizontal, relación entre el Estado y los ciudadanos, en la cual se respeta la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduciendo la intervención pública a lo esencial. El Estado, debe desplegarse en aras de alcanzar el bien común (2003: 08).
Como se aprecia, este principio no solo equilibra la relación entre la esfera pública y privada a fin de dar gusto a otros principios del Estado Social-Demócrata de Derecho, sino que busca la esencia de un ente empresarial que intervenga en la economía. Y con ello, las ventajas que acarrea como:
1) No solo cubrir con las demandas que el sector privado no puede cumplir
2) Concebir a esa empresa estatal como un ente de producción de bienes o servicios generaría un incremento en el presupuesto general de la república y la regulación de precios en el mercado, tras competir con los privados. De modo que –efectivamente- las empresas estatales sí pueden entrar al mercado y coexistir con las privadas.
3. Ley de Competencia Desleal y vulneración al principio de subsidiariedad
Dentro del universo de disposiciones que regulan la competencia y son coherentes con el modelo social de mercado que inspira al principio de subsidiariedad, aparece el numeral 14.3. del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal:
14.3. La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.
Como apreciamos, esa ley regula la competencia desleal por violación de normas. Sin embargo, advertimos que aquella no guarda coherencia con lo que afirma la Carta Magna, ya que se vulnera “el pluralismo económico” y el “tratamiento igualitario” a las empresas públicas o no públicas, que se reconoce en la Constitución.
Así, la decisión sobre si se vulnera el principio de subsidiariedad recae en el Indecopi, por lo que debe averiguar cómo es que este órgano determina si una actividad es subsidiaria o no.
En este sentido, la Resolución 3134-2010/SC1-Indecopi, de observancia obligatoria, establece el procedimiento del análisis que se debe realizar y lo divide en tres criterios:
(i) Concurren con la empresa o entidad estatal dos o más empresas privadas no vinculadas: En este escenario se presume que las condiciones de competencia son las adecuadas y la oferta privada es suficiente. Por ello, la entidad o empresa estatal denunciada tiene la carga de probar, de un lado, que los privados establecidos no pueden absorber la demanda que liberaría en caso se retire y, de otro lado, que existen altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de nuevos proveedores con capacidad de satisfacer la demanda que se liberaría.
(ii) En el mercado relevante participan una empresa privada y una empresa estatal: En este escenario no opera la presunción de oferta privada suficiente, por lo que para concluir que la intervención estatal no es subsidiaria la autoridad –a partir de sus actuaciones de instrucción y las pruebas aportadas por el denunciante– deberá constatar o que la empresa privada cuenta con las condiciones para satisfacer la demanda que eventualmente se libere o que, en caso la oferta establecida no sea suficiente, no existen barreras que limiten la entrada de competidores potenciales.
(iii) Solo participa la empresa o entidad estatal: En este escenario no existe oferta privada, por lo que se evaluará la presencia de barreras a la entrada. Si no existen barreras, lo más probable es que el sector privado no se encuentra interesado en incursionar en dicho mercado, concluyéndose –a diferencia de los dos primeros escenarios– que la empresa estatal cumple un rol subsidiario. En caso se determine que existen barreras a la entrada significativas la participación también será subsidiaria, salvo que se defina que la presencia de la empresa o entidad estatal debe cesar al ser la barrera que desincentiva la entrada de los privados.
De aquello se desprende que el criterio general parece ser el determinar si existe o no una empresa privada que pueda satisfacer adecuadamente la demanda. Mas no enfatiza el rol de la subsidiariedad o el interés general, vinculados a la economía social de mercado que adoptó nuestra legislación. Por ende, cabe realizar esta pregunta: ¿qué sucedería si una empresa del Estado ingresa al mercado y contribuye con una adecuada regulación con su inserción a este?
Según el Indecopi, se vulneraría el principio de subsidiariedad solo porque perjudica la iniciativa privada. O, mejor dicho, perjudica al privado en sí. Lo cual resulta ilógico pues ese razonamiento no es coherente con la finalidad que se busca con el principio de subsidiariedad.
La interpretación del Indecopi, que bien debería contener en sus raíces la protección del ciudadano colectivamente considerado, concluye todo lo contrario al fundamentarse en la protección de la empresa privada.
4. Conclusiones
No se debe impedir la actividad empresarial del Estado bajo el argumento de que esta siempre constituye actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas.
En primer lugar, se tiende a pensar que el Estado, al ingresar al mercado a competir, ya no perseguirá los fines sociales a los que está obligado por naturaleza. Además de adoptar conductas anticompetitivas.
Sostenemos que la acción misma de entrar a competir como los privados hace que se vele por el bienestar general. En tanto aumentará presupuesto de la república y contribuirá a una regulación natural de la economía de mercado.
En adición, no se debe pensar que el Estado tendrá una ventaja significativa sobre los privados, sino todo lo contrario. Participará en el mercado con las reglas económicas pertinentes como se ha explicado.
En segundo lugar, el principio de subsidiariedad es fundamental en un estado social de derecho. En nuestro país se encuentra recogida en el artículo 60 de la Constitución. A partir de ello, sostenemos necesaria una buena interpretación del rol subsidiario del Estado. Es decir, aquella que tenga como centro el interés general.
Desde este punto de vista es posible la intervención de una empresa estatal que desee ingresar a competir con los privados en mercados rentables. Es importante recalcar que ello no significa que la actividad empresarial del Estado tendrá puertas abiertas y ningún límite.
En tercer lugar, si partimos de la premisa que una competencia desleal atrae una ventaja significativa, lo que determina el artículo 14 inciso 3 del DL 1044 es que una ventaja significativa evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas. Así, al no permitir la actuación del Estado en la actividad empresarial, se da una ventaja significativa de las empresas privadas, lo cual no es coherente con el artículo 60 de nuestra Constitución Política.
Es decir, no se recibe el mismo trato igualitario legal para los privados y los públicos. Y no estimula su objetivo que es salvaguardar la competencia, sino que lo que ocasiona es restringir el modelo económico estipulado que el pluralismo económico.
Así pues, el principio de subsidiariedad debe encontrar una interpretación correcta en la legislación, en pro del interés general. La suposición de que toda actividad del Estado genera competencia desleal y desigualdades en el mercado es una medida muy facilista que no incentiva el razonamiento y la motivación judicial.
Se debe partir del interés general como marco de decisión al momento de determinar si existe competencia desleal de una empresa estatal y no la presunción de que toda actividad empresarial del estado genera competencia desleal.
