El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano (2018, PUCP), escrito por el profesor Róger Rodríguez Iturri. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, los impedimentos matrimoniales: físicos, volitivos y morales y sociales. Así que los animamos a leer el libro.

Para que un matrimonio civil sea contraído válidamente se requiere que los pretendientes cumplan cabalmente con los requisitos de la ley. De este modo, ninguno de los dos pretendientes deberá carecer de ninguna de las condiciones legales necesarias para tal cometido.

Impedimentos matrimoniales

Los impedimentos matrimoniales con raíces en el viejo derecho romano y en el canónico están tratados en nuestro Código Civil desde el artículo 241 hasta el artículo 247.

Podemos, desde la doctrina, y en correlato con el Código Civil, decir que los impedimentos matrimoniales responden en nuestro código a tres géneros:

• Impedimentos físicos.
• Impedimentos volitivos.
• Impedimentos morales y sociales.

En el caso de los impedimentos físicos, estos tratan de asegurar que los pretendientes se encuentren aptos para el matrimonio como personas sanas (que gocen de buena salud) y púberes (es decir, en este último sentido, como seres humanos con capacidad procreativa, aunque incipientemente denote también la ley aquí su preocupación por la aptitud psicológica del pretendiente).

En cambio, los impedimentos volitivos están directamente vinculados al crucial asunto de la libertad del consentimiento. Porque donde no hay libre consentimiento, no hay matrimonio válido. En consecuencia, en tal sentido, la ley vigila que los pretendientes se encuentren en la plenitud de sus facultades psicológicas para intervenir en la celebración y en el consentimiento matrimonial.

Los impedimentos morales y sociales son, se dice, aquellos que ofenden el alma ética y comunitaria del grupo humano. Pero no siempre son de una misma naturaleza. Unos, son típicamente morales, otros no.

1. Impedimentos físicos

Al lado del carácter heterosexual que la ley impone al matrimonio, los impedimentos físicos son los impedimentos de pubertad y de sanidad.

1.1. Impubertad

Que la impubertad (médicamente entendida como la carencia de aptitud procreadora) sea impedimento, lo reflejan tanto indirectamente el artículo 241 inciso 1 del Código Civil, como directamente el segundo párrafo de su artículo 248, cuando exige para contraer matrimonio válido

Siempre sobre impedimentos físicos y respecto a la edad mínima para contraer matrimonio, el Código Civil vigente prescribe, en el artículo 241 inciso 1, que: «No pueden contraer matrimonio: los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse».

Los menores de edad requieren para contraer matrimonio, según el artículo 244, cuando menos del asentimiento expreso de uno de los padres. Este mismo artículo, poniéndose en varios supuestos, regula con claridad suficiente el consentimiento que es necesario para el matrimonio de menores de edad en los casos de falta o incapacidad absoluta o destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad. Asimismo, en el caso de falta de ambos padres o cuando los dos padres son absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad. Regula también el consentimiento matrimonial en el caso de falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela. Y prevé el caso de los menores expósitos o de menores abandonados y el caso de los hijos extramatrimoniales.

Posteriormente el polémico artículo 245 establece que la negativa de los padres o ascendientes a otorgar el asentimiento no requiere fundamentación, y añade que contra esta negativa al consentimiento de la boda entre menores no procede recurso alguno; criterio distinto al establecido en el artículo 246 para los casos en los que el magistrado produce resolución judicial denegatoria del matrimonio de menores, resolución judicial, que en tal circunstancia, deberá ser necesariamente fundamentada (en razón, tal vez, de que el juez no es un familiar) y será apelable.

Finalmente, si bien el derecho clásico entiende la «impubertad» en el sentido médico tradicional y la interpreta como la ausencia de aptitud genésica o procreadora, importante tendencia doctrinal moderna amplía y comprende el término inscribiéndolo también como la aptitud psicológica o madurativa de la persona, vinculada al uso de razón y de juicio acerca de los deberes y derechos esenciales del matrimonio.

1.2. Sanidad

El impedimento de sanidad está jurídicamente descrito en el artículo 241 inciso 2 y dice: «No pueden contraer matrimonio: los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole». Entendiéndose, para estos efectos, como «enfermedad crónica» aquella que tiene característica de permanencia; por «enfermedad contagiosa» la que tiene tal naturaleza patológica que la hace transmisible horizontalmente, es decir inter vivos; y por «enfermedad hereditaria», la susceptible de trasladarse de generación en generación.

A modo de ejemplos, la enfermedad del asma puede asumir carácter crónico y la tuberculosis, en un determinado estado, es un paradigma de enfermedad de carácter contagioso.

Se hace necesaria, para este caso, una gran y esencial salvedad de orden científico-médico. Se denomina el «factor de reducción». Consiste en que ocurrida la cópula sexual que produce el embarazo, el hijo procreado recibe en el vientre factores hereditarios de ambos padres (por conducto de cromosomas o corpúsculos colorantes del núcleo de la célula sexual), según parece, en la proporción de la mitad de los existentes en estos, porque la otra mitad se pierde por la división de reducción. La posibilidad de conjugación o expulsión de diversos factores hereditarios explican las semejanzas o desemejanzas entre hijos y padres, incluida, entonces, la incertidumbre sobre transmisión de las patologías. Sin perder de vista la importancia del «factor de reducción», los «vicios que constituyen peligro para la prole», a los que se refiere la parte in fine del inciso 2 del artículo 241, son más bien referidos a hábitos contrarios a la salud, de los cuales, con frecuencia, en un determinado grado, es difícil sustraerse. El alcohol y otras drogas son ejemplos naturales.

El artículo 248 nos remite al medio probatorio referido a la sanidad del pretendiente a la boda. La prueba consiste en un certificado médico, expedido con no más de treinta días de antigüedad, que acredite que no se está incurso en el impedimento de sanidad, tal como lo describe la ley. Empero, si en el lugar no hay un servicio médico oficial y gratuito, y sabido que «no hay ley que impida amar», el certificado médico es reemplazable por una declaración jurada en la que el pretendiente manifiesta no estar incurso en el impedimento matrimonial.

Se encuentra en el centro de la finalidad del principio de sanidad conservar y mejorar la salud de los miembros que integran la comunidad, porque la salud, como lo afirma la Ley General de Salud, 26842, es condición indispensable del desarrollo humano y es un medio fundamental para alcanzar el bienestar personal y familiar. Por ello, la protección de la salud es de interés público, y por lo mismo es responsabilidad del Estado, y también de la sociedad, regular la salud, así como vigilarla y promoverla.

2. Impedimentos volitivos

Aquí se pretende que el derecho vigile la plena y válida libertad del consentimiento matrimonial. Porque donde no hay libre consentimiento, no hay matrimonio válido.

El Código Civil se ocupa en cinco casos, y en artículos diversos, sobre esta materia.

2.1. Alteraciones mentales

El Código Civil, en el artículo 241 inciso 3, sanciona como matrimonio que adolece de impedimento absoluto, aquel en el que la persona, al momento de contraerlo, padece crónicamente de alteraciones mentales. En esencia son estas, hoy también llamadas «trastornos mentales», enfermedades que implican alteraciones anómalas de los procesos cognitivos y afectivos del desarrollo.

Son alteraciones o trastornos mentales que afectan en el ser humano la facultad que permite un normal discernimiento. El concepto «alteración mental», o «trastorno mental», involucra un significativo número de trastornos, de tal modo que hace compleja una definición única y precisa sobre la materia.

Además, el Código Civil establece, en el artículo 241 inciso 3, que el impedimento absoluto matrimonial de una persona con una alteración mental subsiste «aunque tengan intervalos lúcidos», asunto sobre el que ya desde finales del siglo XIX se había pronunciado el afamado científico francés, Henri Legrand du Saulle, cuando explicó que dicho intervalo lúcido consiste en la suspensión absoluta, pero temporal, de las manifestaciones y de los caracteres del transtorno. Pero el intervalo lúcido pasa y el trastorno obra en toda su intensidad.

En tales condiciones, el derecho niega fundadamente licencia de validez jurídica al matrimonio contraído por una persona con alteraciones mentales. Finalmente, la ciencia médica y las pericias psiquiátricas iluminarán en casos como estos.

2.2. Limitación parlo-audio-visual

Impedimento matrimonial absoluto corresponde, según el artículo 241 inciso 4, a la boda contraída por quien ostenta la limitación física parlo- audio-visual propia del sordomudo, del ciego-sordo y del ciego-mudo «que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable». Adviértase que el impedimento absoluto no reside, en sí, en la limitación física parlo-audio-visual de la persona (es decir, en la condición de sordomudo, ciego-sordo o ciego-mudo, que en la actualidad, por lo demás, ofrece interesantes técnicas de superación), sino en la circunstancia de que quien ostenta la limitación física no sepa en el momento de la boda expresar sin dudas el consentimiento. Queda claro y determinado que si, a juicio de la autoridad competente, la persona que ofrece la limitación física expresa en el momento respectivo su manifestación de voluntad matrimonial de manera entendible y clara, sin lugar a dudas, en tal aspecto, el matrimonio y su correspondiente consentimiento han de resultar inobjetables y el impedimento matrimonial, en tal caso, inaplicable.

3. Impedimento transitorio: facultades mentales

El caso que denominamos «impedimento transitorio, por privación pasajera de la aptitud para el uso válido de las facultades mentales» constituye motivo de impedimento matrimonial y está enunciado en el inciso 4 del artículo 277 del Código Civil. En esta circunstancia, y particularmente al momento de la expresión del consentimiento matrimonial, la persona que se propone contraer matrimonio no se encuentra en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. En este caso, el impedimento no es permanente; es circunstancial, temporal. Podrá ser, tal vez a modo de ejemplo, una situación de ebriedad del pretendiente que le impide la lucidez indispensable y el equilibrio racional necesario para la manifestación de la voluntad matrimonial. Aunque la doctrina también ilustra en estos casos, mas no con asiduidad, interesantes situaciones singulares derivadas de la hipnosis y del sonambulismo. Sea como fuere, y queda reflejado en este caso, el derecho impide la boda de quien, por pasajera que sea la causa limitativa, no ofrece la aptitud psíquica y, por ende, jurídica, idónea para la validez del consentimiento matrimonial.

3.1. Impedimento entre el raptor y la raptada y la retención violenta

Inserto el caso progresivamente en la tradición del derecho romano y también del derecho eclesiástico y civil, el legislador civil peruano de 1984, en el artículo 277 inciso 3, califica el siguiente impedimento como el que corresponde al: «Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta». Por cuanto la persona sometida a rapto (hoy coacción, artículo 151 del Código Penal peruano, y secuestro, artículo 152 del mismo cuerpo punitivo) no solo pierde su libertad y su capacidad de libre locomoción por el hecho de la arbitraria privación de la libertad personal, sino que, como es fácil colegir, sufre, menos o más, el impacto, la presión y la coacción de su equilibrio psíquico, consecuencia de la violencia a la que está sometida. Es evidente que, en tales circunstancias, la manifestación del libre consentimiento matrimonial resulta francamente discutible.

Sobre la materia, el legislador civil ha agregado, tal vez innecesariamente, que el impedimento matrimonial también opera cuando el matrimonio se ha realizado bajo el estado de «retención violenta».

3.2. Menores de edad

Finalmente, en este ámbito de los impedimentos matrimoniales, el derecho civil, artículo 247 del Código Civil, cuestiona la validez de los matrimonios de menores celebrados sin la autorización de la ley. Es que el consentimiento matrimonial de quien para nuestro derecho es menor de edad (hasta los dieciocho años) es un asunto extremadamente complejo y delicado, de gravísimas repercusiones personales, sociales, psicológicas, morales y espirituales. Y tal es su magnitud, que el consentimiento sigue siendo tema asaz difícil, aun en la mayoría de edad.

En términos específicamente médicos, la impubertad constituye una etapa de la vida de la persona humana en la que está ausente de modo suficiente la capacidad madurativa sexual, pero también la madurez psicológica. Llega luego el ser humano a los difíciles y complejos trances de la pubertad y de la adolescencia. Son estos complejos períodos en los que, en medio de variables diversas, operan bruscos cambios orgánicos que determinan severas modificaciones psicológicas, con actuación de las glándulas endocrinas en la evolución del adolescente. Implicará la adolescencia profundos cambios físicos, intelectuales, emocionales y sociales en la búsqueda y desarrollo de un concepto de identidad y de valores personales, espirituales y comunitarios en los que el joven pretende apoyarse. En verdad, la adolescencia es un intervalo en que los hombres y mujeres transitan rutas de encrucijadas y de desconciertos.

Es en estas circunstancias, a veces dramáticas, que la ley civil peruana exige para el matrimonio de los menores, el previo consentimiento de los mayores de edad llamados para tal efecto por la ley.

Finalmente, como conclusión de todo este asunto nupcial impedimental volitivo, digamos que si la aserción «no hay matrimonio válido, donde no hay libre consentimiento» incluida, en un futuro, en el Código Civil nacional, podría significar un texto legal, aunque genérico, suficiente para involucrar toda la casuística, y más, sobre la materia impedimental tratada.

4. Impedimentos morales y sociales

Finalmente, en la teoría de los impedimentos matrimoniales, como ya se ha señalado, existen los que agravian los sentimientos valorativos y o culturales de la comunidad: los denominados impedimentos matrimoniales de índole moral y social. Están comprendidos en los artículos 241 inciso 5, del Código Civil vigente y, además, en los artículos 242 y 243 inciso 3, respectivamente.

4.1. Impedimento de vínculo

Veamos el caso del impedimento matrimonial del que está casado (artículo 241 inciso 5).

En nuestra realidad social y cultural ha echado raíces el matrimonio monogámico.

La monogamia es ley en América. Se considera que por su carácter, la forma matrimonial monogámica no solo ofrece una unidad estructural que favorece el indispensable orden familiar, moral y social, sino que, ejercido el matrimonio monogámico conforme a su naturaleza, su sustancia constituye un indispensable instrumento natural para la felicidad y la paz humana.

Nuestro sistema jurídico, salvo dos razonables casos que estudiaremos en su oportunidad, consigna como matrimonio que adolece de impedimento absoluto el contraído por persona casada, si es que no se ha disuelto el matrimonio anterior.

4.2. Impedimento entre parientes consanguíneos

Conforme al artículo 242 incisos 1 y 2, el caso del matrimonio entre parientes consanguíneos en línea recta constituye impedimento matrimonial, sin excepción de ninguna naturaleza. E igual impedimento entraña el matrimonio de los parientes consanguíneos colaterales del segundo y tercer grado, caso en el que, en cambio, sí es eximible el impedimento en el tercer grado a través de una dispensa judicial, si para tal efecto, a juicio del magistrado, median motivos graves.

De otra parte, la segunda parte del inciso 1 del artículo 242 del Código Civil ordena que: «el fallo que condena al pago de alimentos en favor de un hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento […]». En este singular caso, pese a su magnitud, la prueba no alcanza para declarar judicialmente la paternidad o la maternidad extramatrimonial, pero, dada la inmensa verosimilitud de la prueba, el legislador, motivado por la rotundidad de los indicios, cree prudente imponer el impedimento matrimonial.

4.3. Impedimento por parentesco afín

De otro lado, hemos ya sostenido en páginas anteriores que, por mandato del artículo 237 del Código Civil, «el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro […]».

El Código Civil señala, en el artículo 242 incisos 3 y 4, el impedimento del matrimonio contraído entre parientes afines en línea recta, el cual es común en la legislación civil moderna. Asimismo, indica el impedimento del matrimonio celebrado entre parientes afines colaterales del segundo grado, cuando el matrimonio previo ha terminado por divorcio y el o la excónyuge vive. Esta fórmula impedimental afín se incorporó a la legislación civil peruana con la ley 11868, del 23 de octubre de 1952, y subsiste con polémica sustentación en el Código Civil vigente.

4.4. Impedimento por adopción

Siguiendo la lógica jurídica empleada hasta aquí para los impedimentos de consanguinidad y de afinidad, por coherencia y sistematización razonable, el legislador del Código Civil vigente, consciente de que la institución de la adopción crea lazos jurídicos idénticos a los de la paternidad y maternidad naturales, ha señalado, que no pueden contraer matrimonio el adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados para los casos de impedimento por razón de consanguinidad y afinidad.

4.5. Impedimento de crimen

El impedimento conocido en doctrina como impedimento de crimen tiene raigambre típicamente moral, histórica y jurídica. Su origen estuvo vinculado a la infracción al principio relativo a la fidelidad entre esposos. En la actualidad, nuestro Código Civil declara que hay impedimento matrimonial en aquel sujeto que contrae nupcias con el cónyuge sobreviviente cuando este contrayente ha sido condenado como partícipe en el homicidio doloso del cónyuge muerto. E impone igual impedimento, según el artículo 242 inciso 6, al procesado por esta causa, con lo que se impide, en este caso, el matrimonio con el cónyuge sobreviviente.

El principio general trata de la situación de quien, con intención criminal, mata a uno de los cónyuges, y posteriormente contrae nupcias con el cónyuge sobreviviente. En esta circunstancia se sanciona y castiga la perversidad maléfica con que actúa el agente activo del crimen y la previsible intención depravada con que ha actuado tal agente.

De igual modo, sanciona el legislador toda forma de participación en el crimen. Sea el caso del autor intelectual, del autor material o del cómplice: todas, modalidades que devienen incursas en el impedimento. No así, necesariamente, el caso del procesado al que alude el artículo 242 en el inciso 6, pues, en tal situación, por elemental exégesis jurídica, el procesado estará incurso en el impedimento cuando resulte responsable del crimen del que se trata. Si como consecuencia del proceso y producida la sentencia no hay responsabilidad criminal, obviamente, no hay impedimento matrimonial.

4.6. Impedimento por viudez

También es impedimento el llamado, en doctrina, plazo de viudez o de viudedad que, por extensión y por la naturaleza del caso, le resulta igualmente aplicable a la mujer divorciada y a aquella cuyo matrimonio ha quedado judicialmente invalidado. El impedimento es de un neto origen romano y prohibía a la mujer casarse dentro de los diez meses siguientes de la muerte del anterior marido.

Sin antes, históricamente, tal plazo de espera pretendía que se guarde reverencia a la memoria del difunto y también determinar, en caso necesario, la paternidad del hijo, hoy este último propósito es, sin perjuicio del otro, el motivo cardinal por el que pervive este impedimento. Se pretende con él evitar lo que la doctrina denomina turbatio sanguinis o partus.

En tal sentido, el artículo 243 inciso 3, del Código Civil dice que la viuda, la divorciada y aquella mujer cuyo matrimonio ha sido declarado judicialmente inválido no deben contraer nuevo matrimonio en tanto no transcurran por lo menos trescientos días desde la muerte del marido, salvo que la viuda diere a luz o si, mediante certificado médico expedido por autoridad competente, acredita no estar embarazada. Asimismo, cuando, en circunstancia de un matrimonio disuelto por divorcio absoluto, la mujer que se divorcia se encuentra en el caso del artículo 333 inciso 5 (primera parte de tal inciso).

Los eximentes al plazo de espera, expuestos por la ley nacional, se imponen por su propia contundencia. Si la viuda da a luz o exhibe un certificado médico negativo de embarazo resulta evidente, en el primer caso, que, en mérito a la presunción pater is, es el marido muerto el padre del hijo y, en el segundo caso, se hace evidente que al padre finado no se le puede imputar, en este caso, la paternidad. Igual, conforme al artículo 243 inciso 3, si la divorciada obtiene sentencia de divorcio absoluto bajo la causal del artículo 333 inciso 5 primera parte, y ella ha acreditado, en el proceso judicial, que el marido ha abandonado injustificadamente la casa conyugal por más de dos años continuos, incontrovertible resulta, por los hechos judicialmente acreditados, que al cónyuge abandonante se le pueda atribuir una paternidad que judicialmente, por el hecho de los dos años de abandono, resulta negada.

Distinto es el caso de la segunda parte del inciso 5 del artículo 333, cuyo texto adicionalmente concede causal de divorcio «cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo» (dos años). En tal circunstancia, el abandono de la casa conyugal se ha practicado con intermitencia, lo que derrumba, salvo prueba suficiente, la imposibilidad de cópula sexual reciente entre esposos.

En general, en este caso se aplica al llamado plazo de viudez o viudedad la presunción de paternidad respecto del nuevo marido, lo que, en estos trances, apunta a la procura de tutela a favor del hijo.

La legislación familiar moderna afronta esta temática del plazo de espera y la resuelve, con la exhibición por parte de la interesada de un certificado médico positivo o negativo de gestación, emitido por médico especializado.