Sumario: Introducción, 2. Problema: ¿constituye un acto de hostilización equiparable al despido el obligarte a realizar trabajo presencial cuando perfectamente puedes hacer ese mismo trabajo de manera remota?, 3. Apreciaciones, 4. Propuesta de modificación normativa, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Todos hemos visto las imágenes en los noticieros. Una cantidad ingente de personas en la calle luchando por sobrevivir frente dos situaciones extremas que se potencian la una a la otra: el covid-19 y la informalidad económica.
Estas personas que se arriesgan al salir a las calles en contra de lo que nos dicen las normas, se exponen al contagio del covid-19 y potencian la propagación del virus; y es que, francamente, no tienen muchas opciones, por más sorpresa, indignación o impotencia que esto nos pueda causar.
Muchas de estas personas son las que viven del día a día, las que salen a vender cualquier tipo de producto pese a que no tienen ni tendrán autorización para ello. Conocen de la prohibición de salir de sus domicilios, pero sus opciones son limitadas. Como bien dicen ellos: “prefiero morir de coronavirus que morir de hambre”. Una vez más, la realidad supera al Derecho y las disposiciones del gobierno les resulta cuasi inaplicables. ¡Que difícil juzgar a quien toma decisiones para sobrevivir!
Es necesario tener empatía con quienes vienen atravesando una guerra con dos frentes: el covid-19 y generar ingresos para sobrevivir. Únicamente estando dentro de esa situación podríamos entender sus acciones; pasan hambre, ven a sus hijos pasar hambre, no tienen ingresos y el Estado no los tiene considerados dentro de los beneficios económicos.
¿Qué haríamos nosotros en una situación parecida?
Quizás resulta muy sencillo criticar a estas personas mientras vemos las noticias un domingo por la noche en la comodidad de nuestro hogar.
Si bien podemos ser empáticos con esta población vulnerable por la informalidad de nuestra economía, la sensación cambia drásticamente cuando quien transgrede la norma es un empleador que obliga a sus empleados a ir a la oficina cuando bien podrían realizar, o seguir realizando, su trabajo de manera remota; poniendo -conscientemente- en peligro la salud de sus trabajadores y del resto de la población. Tengamos presente que mientras más personas transiten en la calle, mayor riesgo de contagio y propagación del covid-19 existirá.
2. Problema: ¿constituye un acto de hostilización equiparable al despido el obligarte a realizar trabajo presencial cuando perfectamente puedes hacer ese mismo trabajo de manera remota?
Como bien señala la Organización Mundial de Salud, los coronavirus (CoV) son una amplia familia de virus que pueden causar diversas afecciones, desde el resfriado común hasta enfermedades más graves. Esas infecciones suelen cursar con fiebre y síntomas respiratorios (tos y disnea o dificultad para respirar). En los casos más graves, pueden causar neumonía, síndrome respiratorio agudo severo, insuficiencia renal e, incluso, la muerte[1].
La covid-19 es la enfermedad infecciosa causada por el coronavirus que se ha descubierto más recientemente[2], y se propaga principalmente de persona a persona a través de las gotículas que salen despedidas de la nariz o la boca de una persona infectada al toser, estornudar o hablar. Estas gotículas pueden caer sobre los objetos y superficies que rodean a la persona, como mesas, pomos y barandillas, de modo que otras personas pueden infectarse si tocan esos objetos o superficies y luego se tocan los ojos, la nariz o la boca[3].
Dado que no existe ningún medicamento que haya demostrado prevenir o curar esta enfermedad, una de las mejores y más efectivas formas de protegernos es el no exponernos al virus, quedándonos en casa con la finalidad de evitar que estemos en contacto con estas gotículas que portan el virus.
De lo expuesto, resulta bastante claro el riesgo que corre una persona de contraer esta enfermedad con el solo hecho de salir de su casa; y dicho riesgo se incrementa exponencialmente si, además de salir de su casa, esta persona debe compartir espacios con otras personas posiblemente infectadas, como en un paradero de bus, en el vagón del tren o en la misma oficina. ¡De solo 630 pruebas que se tomaron hace unos días en estaciones de la Línea 1 y del metropolitano, 151 personas resultaron estar infectadas![4]
¿Podemos imaginar la cantidad de infectados que se detectarían si se hicieran pruebas a todos los pasajeros? ¿Podemos imaginar con cuántos infectados uno se rodea al tomar un bus?
Por lo tanto, cualquier empleado que tenga que trasladarse para asistir a su centro de trabajo puede contagiarse de covid-19, por más que en este centro de trabajo cumpla con todos los planes de bioseguridad, lineamientos y medidas sanitarias habidas y por haber.
Si bien existen casos en los que una determinada labor solo puede ser realizada de manera presencial[5] y se justifica la necesidad de asistir al centro de trabajo, ¿qué ocurre en aquellos casos donde el trabajo puede ser realizado de manera remota pero el empleador decide que el trabajo se preste de manera presencial? ¿una persona que puede realizar su trabajo de manera remota puede ser obligado a trabajar de manera presencial? ¿configuraría esto un acto de hostilidad equiparable al despido[6]?
3. Apreciaciones
A raíz de la pandemia generada por la covid-19, dentro de las medidas adoptadas por el Estado, se promulgó el DU 026-2020 mediante el cual se establecieron diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (covid-19) en el territorio nacional.
Dentro de estas medidas excepcionales se contempló el trabajo remoto, que se caracteriza por la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita.
La aplicación del trabajo remoto es facultativa a elección del empleador, salvo en el caso de los empleados considerados en el grupo de riesgo, en cuyo caso el trabajo remoto resulta obligatorio[7].
Por otro lado, en el transcurso de esta pandemia se emitió la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA que aprobó el Documento Técnico “Lineamientos para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”. Aquí se estableció la obligación de todo empleador de elaborar e implementar un “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo” que contenga las medidas que deben de tomarse para vigilar el riesgo de exposición a covid-19 en el lugar de trabajo.
Dentro de los lineamientos básicos que debe contener este Plan para la vigilancia, prevención y control de covid-19 en el trabajo, se reguló las consideraciones que debían de respetarse para el personal que se iba a reincorporar[8] al trabajo, debiendo evaluarse la posibilidad de que realicen trabajo remoto como primera opción.
Así, en el caso de trabajadores que estuvieron enfermos con covid-19 pero que recibieron el alta epidemiológica, podemos concluir que, en caso su trabajo se pueda realizar de manera remota, no deberían de asistir a su centro de trabajo para prestar sus servicios de manera presencial.
En ese sentido, podemos concluir que deben realizar trabajo remoto: (i) los trabajadores que formen parte del grupo de riesgo y (ii) los trabajadores que estuvieron enfermos de covid-19. Solo en estos dos supuestos la norma establece que se debe priorizar u obligar el trabajo remoto.
Sin embargo, ¿qué ocurre con los trabajadores que no están contemplados dentro de estos dos supuestos y que su trabajo puede realizarse de manera remota? ¿podría su empleador obligarlos a prestar sus servicios en el centro de trabajo o esto sería considerado como un acto de hostilización equiparable al despido?
Como hemos podido analizar, salvo las excepciones ya indicadas, las normas promulgadas no establecen que sea obligatorio para el empleador optar por implementar el trabajo remoto de sus empleados, aun cuando la naturaleza de las labores de sus empleados así lo permita. Esto significa que, en caso la empresa pueda funcionar[9], el empleador tiene la libertad de imponer el regreso de sus trabajadores para que presten sus servicios en el centro de trabajo, descartando el trabajo remoto.
A nuestro entender, esto no debería ser así. Si una persona puede realizar su trabajo de manera remota, el empleador debería estar impedido de ordenarle trabajar presencialmente (asistir al centro de trabajo).
La potestad imperativa del empleador tiene límites, y uno de esos límites debe ser el obligar a los trabajadores a concurrir al centro de trabajo cuando sus funciones pueden ser realizadas de manera remota, en una situación de pandemia como la que vivimos.
Sobre estos límites del ius variandi ya se ha pronunciado la Corte Suprema[10]. Si bien el caso objeto de análisis es distinto porque no existe precedente exacto aplicable al covid-19, este pronunciamiento refleja con precisión el razonamiento jurídico aplicable al supuesto que venimos exponiendo, en tanto el ius variandi debe sujetarse, entre otros factores, a la salud del trabajador y al contexto:
“(…) Obviamente esta facultad que tiene el empleador no es absoluta y debe sujetarse a principios constitucionales y por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo. Para este Colegiado Supremo, la decisión del empleador sobre las condiciones laborales de un trabajador debe ser considerada sobre la base insustituible del factor humano y de las circunstancias en medio de las cuales actúan los poderes discrecionales, sin soslayar naturalmente los preceptos y derechos reconocidos en la Constitución. (…)”
Tomemos como ejemplo una actividad que puede realizarse de manera remota sin mayor problema, como la de un programador o la de un abogado. Si bien puede haber algún motivo excepcional que requiera que, en un determinado y puntual momento, un programador o un abogado deba acudir a su centro de trabajo, lo cierto es que este tipo de profesiones puede desempeñarse de manera remota porque su naturaleza así se los permite.
Y, posiblemente, en el caso de los estudios de abogados resulte más clara la posibilidad de que sus abogados realicen trabajo remoto, pues muchas de las instituciones públicas con las que se trabaja no están atendiendo presencialmente y todo se tramita de manera virtual. ¡Hasta las audiencias se realizan a través de la computadora!
Siguiendo este ejemplo, ¿hay necesidad de exponer a sus empleados y a sus familias a la covid-19? ¿es extraordinariamente necesario?
La respuesta, evidentemente, es NO, y, por lo tanto, este acto del empleador se constituye como uno hostil y equiparable al despido.
¿Qué es un acto de hostilidad?
Según Jorge Toyama Miyagusuku[11], los actos de hostilidad son aquellos supuestos en los cuales el empleador se excede en sus facultades de dirección y, por lo tanto, pueden ser controlados por los trabajadores.
Así también, de igual manera a esta definición dada por Toyama, tenemos la Casación Laboral 10839-2014-ICA de fecha 21 de septiembre de 2016, emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, la cual establece:
“el acto de hostilidad se produce en el momento en que el empleador, con un determinado accionar, ocasiona al trabajador algún perjuicio previsto en la norma pertinente. En términos generales se considera como actos de hostilidad a aquellas conductas del empleador que implican el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo y que pueden dar lugar a su extinción”.
Dentro de los actos de hostilidad que son equiparables al despido (despido indirecto) tenemos los siguientes[12]:
- La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;
- La reducción de la categoría y de la remuneración. Asimismo, el incumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso del trabajador;
- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio;
- La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador;
- El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;
- Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole;
- Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador;
- La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad;
Como es de apreciarse, es un acto de hostilidad equiparable al despido la inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
Analizando la problemática, disgregaremos este supuesto de hostilidad en dos partes:
- Inobservancia de las medidas de higiene y seguridad:
Respecto a esta primera parte del supuesto, tenemos que las medidas de higiene y seguridad son elementos que aseguran el bienestar del trabajador y están destinadas a prevenir accidentes laborales, proteger la salud del trabajador, y motivar el cuidado de la infraestructura y herramientas de trabajo, incluyendo aquellos que resultan de uso compartido como herramientas y materiales con los que el individuo desarrolla su jornada laboral.
De acuerdo a la situación de pandemia en la que nos encontramos, en la que ha sido ya declarada la cuarentena (aislamiento social obligatorio), resulta inobjetable que una medida de seguridad para evitar contraer y propagar la covid-19 fue declarar la limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito; lo que incluye no ir al centro de trabajo si ello es evitable.
Tengamos en cuenta que todas las medidas que ha venido adoptando el Gobierno Nacional, incluyendo la declaración del Estado de Emergencia Sanitaria, el Aislamiento Social Obligatorio y la limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito (que incluye la Inmovilización Social Obligatoria) han estado destinadas a prevenir el contagio y la propagación de la covid-19; siendo incuestionable que una medida de seguridad es quedarse en casa.
Por ello, y por más que no se encuentre positivizado en una norma, justamente por el mismo hecho de que la limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito es una medida de seguridad para todos, el salir a trabajar -cuando no es estrictamente necesario- constituye una inobservancia de una medida de seguridad del trabajador.
- Que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador:
En cuanto a esta segunda parte del supuesto, tenemos que aquella inobservancia de las medidas de higiene y seguridad (ordenar salir a trabajar cuando no es estrictamente necesario) debe afectar o poner en riesgo la vida y salud del trabajador, para que pueda ser considerado un acto de hostilidad equiparable al despido (despido indirecto).
Como ha sido ya establecido en este trabajo, la covid-19 es una enfermedad infecciosa que aún no tiene cura y que se propaga principalmente de persona a persona a través de las gotículas que salen despedidas de la nariz o la boca de una persona infectada al toser, estornudar o hablar. Por ello, una de las mejores medidas de seguridad que existen para evitar contraer la covid-19 es la de evitar salir a la calle, pues hacerlo podría significar estar en contacto con personas, objetos o superficies infectadas.
Reiteramos. Es bastante clara la existencia del riesgo que corre una persona de contraer esta enfermedad con el solo hecho de salir de su casa; y dicho riesgo se incrementa exponencialmente si, además, esta persona debe compartir espacios con otras personas posiblemente infectadas, como en un paradero de bus, en el vagón del tren o en la misma oficina.
Por lo tanto, podemos concluir, sin lugar a duda, que el hecho de que un empleador ordene asistir al centro de trabajo cuando la prestación de dicho servicio puede ser realizada de manera remota, sí calificaría dentro del supuesto de hostilidad equiparable al despido por inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
Por eso mismo, y dada la situación de pandemia por la que atravesamos, resulta que (i) la limitación de la obligatoriedad del trabajo remoto solo a los trabajadores que se encuentran comprendidos dentro del grupo de riesgo o (ii) su priorización solo a aquellos trabajadores que estuvieron enfermos de covid-19, resulta insuficiente e inadecuada; debiendo ser obligatorio que todos los trabajadores realicen trabajo remoto cuando la naturaleza de sus labores así lo permita.
Además de lo expuesto, resulta importante tener en cuenta que el empleador tiene asignados los roles de prevención, de responsabilidad y protección de la salud del trabajador, tal y como lo disponen los artículos 1, 2 y 9 del Título Preliminar de la Ley N° 29783 (Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo):
i. Principio de prevención
El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral.
ii. Principio de responsabilidad
El empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las normas vigentes.
iii. Principio de protección
Los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y socialmente, en forma continua. Dichas condiciones deben propender a: a) Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable. b) Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el logro de los objetivos personales de los trabajadores.
La existencia de estos principios hace más evidente que el empleador no solo tiene la obligación de cuidar a sus trabajadores, sino también un incentivo económico para hacerlo, ya que, tal y como ha sido reconocido en el VI Pleno Jurisdiccional Laboral y Previsional[13], sería el empleador quien asume la responsabilidad en caso su trabajador contraiga la covid-19, pues, en dicho supuesto, será el empleador quien deberá seguir pagándole el sueldo mientras el trabajador permanece aislado en su domicilio (o nosocomio, dependiendo de la gravedad de su caso) sin trabajar, además de tener que contratar a un personal que supla sus labores en ese lapso de tiempo; entre otros posibles conceptos.
Y, véase que en el supuesto objeto de análisis el empleador tiene la posibilidad de elegir (pese a que nosotros consideramos que debiera ser obligatorio el trabajo remoto) que su empleado realice trabajo remoto en vez de uno presencial, mientras que en muchos de los casos en los que ocurre un accidente de trabajo el servicio puede ser realizado solo de manera presencial.
Las contingencias económicas antes descritas podrían evitarse cautelando la salud y seguridad de aquellos trabajadores que pueden seguir ejerciendo sus funciones laborales de manera remota.
4. Propuesta de modificación normativa
Toda prestación de servicios sujeta a subordinación debería, de manera obligatoria, realizarse de manera remota si su naturaleza así lo permite; por lo menos, hasta que se supere el Estado de Emergencia Sanitaria por el que atraviesa el país.
5. Conclusiones
- Nuestro ordenamiento legal (inclusive previo a la pandemia por covid-19) establece que se configura un acto hostil equiparable al despido cuando se inobservan las disposiciones de seguridad y salud en el trabajo, pudiendo afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
- Como consecuencia de pandemia que venimos sufriendo, una medida de seguridad para evitar contraer y propagar la covid-19 es la limitación del tránsito, debiendo permanecerse en el domicilio el mayor tiempo posible; y esto incluye no ir al centro de trabajo si ello es evitable.
- Tener que trasladarse al centro de trabajo para prestar el servicio de manera presencial pone en riesgo la vida y la salud del trabajador.
- Tener que trasladarse al centro de trabajo para prestar el servicio de manera presencial cuando este trabajo, por su naturaleza, puede ser brindado de manera remota, resulta innecesario e injustificable y, como consecuencia de ello, un acto de hostilidad equiparable con el despido.
- Debería ser obligatorio el trabajo remoto en aquellos casos en el que la naturaleza de la prestación así lo permita; no solo para los trabajadores que pertenezcan al grupo de riesgo o aquellos que se hayan curado de covid-19.
[1] Consulta: 27 de mayo de 2020. Disponible aquí.
[2] El brote se dio en Wuhan (China) en diciembre de 2019.
[3] Consulta: 27 de mayo de 2020. Disponible aquí.
[4] Consulta: 27 de mayo de 2020. Disponible aquí.
[5] Como, por ejemplo, la atención en una caja registradora de un supermercado, actividades de limpieza, reabastecimiento de mercadería o despacho de productos al público.
[6] De acuerdo a Jorge Toyama Miyagusuku, la LPCL establece una distinción entre los actos de hostilidad que pueden originar la extinción de la relación laboral (son equiparables al despido) y aquellos actos de hostilidad que solamente pueden ser cuestionados para que el empleador enmiende su conducta. Los actos de hostilidad que no son equiparables al despido solamente pueden ser demandados en sede judicial para enervar la conducta del empleador sin poder resolver el contrato de trabajo con derecho a una indemnización. Toyama, Jorge, 2003: El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque teórico práctico. En Derecho & Sociedad N° 21, p. 179
[7] Cuando la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto y mientras dure la emergencia sanitaria por el covid-19, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
[8] La reincorporación al trabajo ocurre cuando el trabajador declaró que tuvo la enfermedad covid-19 y estuvo en alta epidemiológica.
[9] Recordemos que solo están autorizadas a trabajar de manera presencial aquellas empresas que realizan actividades consideradas esenciales (D.S. N° 044-2020-PCM y D.S. N° 046-2020-PCM) y aquellas que realizan actividad no esencial pero que están incluidas dentro de la FASE 1 de reanudación de actividades (D.S. N° 080-2020-PCM y D.S. N° 94-2020-PCM). Si una empresa no está comprendida dentro de estas normas, simplemente no puede trabajar de manera presencial.
[10] Casación N° 18711-2015-Arequipa de fecha 4 de julio de 2017, emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.
[11] Toyama, Jorge, 2003: El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque teórico práctico. En Derecho & Sociedad N° 21, p. 179
[12] Artículo 30 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
[13] El empleador, como garante de la seguridad y salud en el centro laboral, siempre será responsable por cualquier evento dañoso para la vida o salud del trabajador.
