Sumario.- 1. La hipoteca en el derecho nacional y en el derecho comparado, 2. Nuestra definición, 3. Características, 3.1. Derecho real, 3.2. Bien inmueble del deudor o tercero, 3.3. Posesión de la cosa, 3.4. Indivisibilidad, 3.5. Accesoriedad, 4 Formalidad de la hipoteca, 5. Requisitos de validez de la hipoteca, 6. Conclusiones, 7. Bibliografía.
1. La hipoteca en el derecho nacional y en el derecho comparado
De acuerdo con el artículo 1097 de nuestro Código Civil (en adelante CC):
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
De acuerdo a una doctrina peruana, la hipoteca es un derecho real constituido sobre el inmueble de un deudor o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de una obligación asumida por el primero, que sin desposeer al constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, la realización pública del bien, satisfaciéndose con su precio en forma preferencial a quien la tenga registrada. (Arias Schreiber, 2011, p. 605)
Según otra doctrina nacional, la hipoteca es un derecho real que recae en inmuebles singularizados, los que continúan en poder del deudor o constituyente, para garantía del cumplimiento de una obligación, quedando facultado el acreedor para realizar el valor del inmueble y pagarse preferentemente. (Vásquez, 2007, p. 39)
Para una doctrina portuguesa la hipoteca consiste en la facultad de su titular de recibir el monto de su crédito por el valor de ciertos bienes con preferencia sobre otros acreedores comunes u otros otros acreedores hipotecarios cuyo registro sea posterior; por lo tanto, solo después de la satisfacción de su crédito hipotecario es que los demás acreedores podrán ver sus créditos realizados a expensas de lo otorgado en la hipoteca. (Soares, Crispim, Fernandes y Alves, 2017, p. 158)
Mientras que en la prenda[1] el deudor tiene que ser desposeído del objeto que sirve como garantía, en la hipoteca los bienes permanecen en posesión del deudor. Para ser válida, la hipoteca debe estar registrada. Al igual que con la prenda, la hipoteca solo se puede ejecutar después del plazo de cumplimiento de la obligación, aunque la ley permite en ciertos casos que se pueda adelantar su ejecución hipotecaria. (Ídem)
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2. Nuestra definición de hipoteca
De las doctrinas expuestas, entendemos por hipoteca a aquel derecho real de garantía, indivisible, accesorio, constituido por escritura pública optativamente, que recae sobre un bien inmueble, sin desposesión del mismo, con el propósito de asegurar el cumplimiento de la obligación propia o de un tercero. Teniendo el acreedor hipotecario, en caso de incumplimiento, la posibilidad de la venta del bien para satisfacer su crédito.
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3. Características de la hipoteca
Veamos las características de la hipoteca:
3.1. Derecho real
La hipoteca está alineada al lado de la prenda en la categoría de garantías que someten un bien al pago de una deuda. Con exclusividad, agrega Lafayette. Y sin desposesión completa, agregan De Page y los hermanos Mazeaud. El objeto de la hipoteca es el bien inmueble, constituido por convención o instituido por la ley, del cual se promoverá su inscripción y, como resultado, se erigirá como derecho real, oponible a erga omnes y generando para el acreedor el poder de ejecutar el bien hipotecado para satisfacer su crédito con su venta en subasta pública. Como un derecho inmobiliario, la hipoteca en sí misma ha sido clasificada y considerada como bien inmueble. (Da Silva, 2014, p. 311)
3.2. Bien inmueble del deudor o tercero
Aunque en la mayoría de los casos el deudor es quien entrega su inmueble en garantía de la obligación, no hay nada que impida que sea ofrecido por un tercero, siendo el constituyente una persona diferente del deudor. (Da Silva, 2014, p. 311)
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3.3. Posesión de la cosa
El mantenimiento de los bienes en posesión del deudor es un factor relevante en la constitución de la hipoteca. Aunque está vinculado al pago de la deuda y ofrece al acreedor un privilegio en su solución, no sale del poder del deudor hipotecario, quien ejerce sobre el bien todos sus derechos sobre este, usándolo de acuerdo con su destino y percibiendo los frutos. Solo será desposeído por la vía judicial de la ejecución hipotecaria si no cumple con la obligación de pagar en la oportunidad acordada. Por lo tanto, el pacto comisorio que estipula la asignación de la propiedad al acreedor será inválido, en caso de incumplimiento de la obligación. Sin embargo, nada impide la datio in solutum, concertada entre el hipotecante y el acreedor hipotecario que tenga como objeto la propiedad hipotecada desde que la deuda esté vencida. (Da Silva, 2014, pp. 311-312)
En nuestro derecho nacional el pacto comisorio es nulo (art. 1111 del CC). Estas tres primeras características se desprenden de la definición de hipoteca contenida en el art. 1097 del CC.
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3.4. Indivisibilidad
Mientras no esté liquidada, la hipoteca subsiste en su totalidad sobre todos los bienes registrados, incluso si se produce un pago parcial: Hypotheca est tota in toto et tota in qualibet parte (Código Justiniano, Liv. 8, T. 27, § 6). Este carácter de la hipoteca, que no es su esencia, sino una creación de la ley, puede eliminarse convencionalmente, cuando se estipula que la solutio parcial libera algunos de los bienes hipotecados, especialmente si son diversos y autónomos como unidades económicas. La indivisibilidad es de la hipoteca misma, no depende de la indivisibilidad de la cosa hipotecada ni tiene el poder de generarlo. Permanece el bien tal y como era, susceptible o no de fraccionamiento. La indivisibilidad radica, por lo tanto, en el vínculo que liga al bien con la obligación. (Da Silva, 2014, p. 312)
La indivisibilidad de la hipoteca está regulada en el art. 1102 del CC.
Debido a la indivisibilidad, incluso si hubiera varios deudores, el gravamen hipotecario no se levanta sin el pago total de la deuda garantizada, incluso en el caso que la obligación no sea solidaria. Y se manifiesta sobre cada una de las partes del bien gravado, incluso si es divisible. (Da Silva, 2014, p. 312)
En buena cuenta, entendemos a la indivisibilidad como aquella característica no esencial y renunciable, en las hipotecas, que implica que el bien o bienes inmuebles que garantizan la obligación lo seguirán haciendo en conjunto o en bloque hasta que se extinga en su totalidad la deuda que la hipoteca garantiza, es decir hasta que el deudor o deudores hipotecarios cumplan con su obligación en favor del acreedor o acreedores hipotecarios.
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3.5. Accesoriedad
La hipoteca, como garantía, no puede nacer o sobrevivir sin un crédito; si falta este o se invalida, no existe el crédito; si el crédito se extingue, cancela o resuelve, la garantía hipotecaria desaparece. (Da Silva 2014, pp. 312)
Esta última característica de la hipoteca está contenida en la definición del art. 1097 del C.
4. Formalidad de la hipoteca
La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley (art. 1098 CC).
Para nosotros no es una formalidad ad solemnitatem pues no se sanciona con nulidad su inobservancia. Empero para algunos jueces lo es.
5. Requisitos de validez de la hipoteca
Son requisitos para la validez de la hipoteca (art. 1099 CC):
1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
6. Conclusiones
Entendemos por hipoteca a aquel derecho real de garantía, indivisible, accesorio, constituido por escritura pública optativamente, que recae sobre un bien inmueble, sin desposesión de este, con el propósito de asegurar el cumplimiento de la obligación propia o de un tercero. Teniendo el acreedor hipotecario, en caso de incumplimiento, la posibilidad de la venta del bien para satisfacer su crédito.
Sus características son: derecho real, bien inmueble del deudor o un tercero, sin desplazamiento, indivisible y accesorio.
Su constitución por escritura pública no es, en nuestra opinión, una formalidad ad solemnitatem pues no se sanciona con nulidad su inobservancia. Empero para algunos jueces lo es.
7. Bibliografía
Arias Schreiber, M (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Derechos Reales. Tomo III. Lima: Normas Legales.
Da Silva, C. (2014). Instituições de Direito Civil. Direitos Reais. Volúmen IV, Rio de Janeiro: Forense.
Vásquez, A, (2007). Derechos Reales de Garantía. Hipoteca. Garantía Mobiliaria. Anticresis. Tomo III. Lima: San Marcos.
Soares, A.; Crispim, J.; Fernandes, L. y Alves, T. (2017). Lições de Direitos Reais Timor-Leste. Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Centro de Investigação Jurídico-Económica, Universidade Nacional Timor Lorosae.
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[1] Garantía mobiliaria en nuestro ordenamiento jurídico.
Te recomendamos ver esta disertación en el canal de youtube de LP.
