Sumario: 1. Introducción, 2. La potestad de la Entidad modificar unilateralmente el contrato público, 3. Principio del equilibrio económico en los contratos públicos, 4. El hecho del príncipe en el Estado peruano: afectación al equilibrio económico financiero, 5. Conclusiones.
1. Introducción
En el Perú existe una necesidad del Estado no solo de adquirir bienes y servicios, sino también de ejecutar obras con la finalidad de cerrar las brechas sociales y otorgar las mejores condiciones de los servicios públicos a sus ciudadanos y ciudadanas, como en salud, educación, infraestructura, entre otros.
Para ello, se lleva a cabo —y se espera— un procedimiento transparente, con la finalidad de evitar todo acto de corrupción y fraude. Este procedimiento consta de tres (3) fases: actos preparatorios, selección y ejecución contractual, y se enmarca en la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225 (en adelante, la LCE) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y modificatorias (en adelante, el Reglamento).
En este artículo nos vamos a centrar en la ejecución contractual, toda vez que en esta pueden existir modificaciones al contrato que terminan afectando —entre otros— el campo financiero (monto) del mismo y, con ello, ocasionar un perjuicio económico al contratista, a tal punto que surgen las siguientes interrogantes: ¿la Entidad puede modificar el contrato unilateralmente?, ¿existe algún principio que se deba respetar?, ¿existe alguna teoría que se pueda alegar para evitar el perjuicio económico de los contratistas?
Así, en respuesta a las interrogantes, analizaremos la posibilidad de la Entidad para modificar unilateralmente los contratos públicos, el principio del equilibrio económico financiero y la teoría del hecho del príncipe, para que de este modo los contratistas hagan respetar el campo económico de las modificaciones al contrato, sin que se le ocasione algún perjuicio oneroso.
2. La potestad de la Entidad para modificar unilateralmente el contrato público
En la primera parte del numeral 34.1. del artículo 34 de la LCE, se señala lo siguiente:
Artículo 34.- Modificaciones al contrato
34.1 El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad (…). (El resaltado es propio)
De ello, se desprende que, si bien es una facultad del contratista solicitar la modificación del contrato, también es cierto que la aprobación o la aceptación de la modificación no dependerá de este, sino que —por el contrario— se sujeta a la decisión de la Entidad. No es así al revés toda vez que, de la norma en mención, la Entidad puede a solo criterio modificar el contrato, sin que ello se sujete a decisión alguna del contratista.
La razón de haber sido reservada y conferida tal potestad a las entidades, se debe a las prerrogativas especiales del Estado y el reconocimiento a su calidad de garante del interés público que, justamente, es el trasfondo de la contratación estatal. Ello es conocido como las famosas cláusulas exorbitantes que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público —como lo es, el régimen de contratación del Estado—, en la que la Administración Pública representa el interés nacional, y su contratarte —el contratista— representa el interés privado[1].
Teniendo en cuenta ello, identificamos cuatro (4) supuestos para modificar el contrato: (i) la ejecución de prestaciones adicionales, (ii) la reducción de prestaciones, (iii) la autorización de ampliaciones de plazo y (iv) otros contemplados en la LCE y su Reglamento, de conformidad con el numeral 34.2. del artículo 34 de la LCE.
Sobre esto último supuesto, el numeral 34.10. del artículo 34 de la LCE establece lo siguiente:
cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas que no sean imputables a alguna de las partes (…) Cuando la modificación implique el incremento del precio debe ser aprobada por el Titular de la Entidad.
En otras palabras, este supuesto está referido a las modificaciones convencionales y, por ende, necesita a la voluntad de las partes, salvo el incremento del precio.
De modo tal que, si bien existen cuatro (4) supuestos de modificaciones al contrato público, lo cierto es que tratándose de (i) prestaciones adicionales, (ii) la reducción de prestaciones y (iii) ampliaciones de plazo, resulta ser una potestad de la Entidad para modificar el contrato unilateralmente, en virtud de las cláusulas exorbitantes; mientras que, en el caso de (iv) la modificación del contrato, por hechos sobrevinientes y no imputable a las partes, no se sujeta a ninguna potestad, salvo que exista un incremento en el precio.
Por lo cual, podemos concluir que existen tres (3) supuestos, en los cuales la Entidad podría modificar el contrato unilateralmente, siempre que no se trate de una modificación convencional donde se sujeta a la voluntad de las partes y no exista un incremento en el precio del contrato, para lo cual deberá observarse los requisitos de cada uno de ellos, establecidos en los artículos 157 y siguientes del Reglamento.
3. Principio del equilibrio económico en los contratos públicos
Históricamente, el principio fundamental de la contratación estatal era -entre otros- el “pacta sunt servanda” (el estricto cumplimiento de los términos pactados) y la “lex contractus” (el contrato es ley entre las partes); sin embargo, conforme ha pasado el tiempo, actualmente, el principio que se emplea es el del “equilibrio económico financiero”, proveniente del concepto del “rebis sic stantibus” (el contrato sigue vigente, mientras continúen así las cosas) [2].
En el Perú, de la revisión de normas de la contratación pública, el principio económico financiero recién aparece incorporado el 11 de julio de 2014, fecha en la cual entró en vigencia la LCE, siendo que, anteriormente, tal principio no estaba tipificado. Lo cual llama la atención, toda vez que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado incorporaba y reconocía tal principio, a través de sus opiniones, entre ellas, la Opinión N° 061-2008/DOP de fecha 01 de setiembre de 2008, en el marco de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM.
Así, teniendo en cuenta que el principio del equilibrio económico financiero, actualmente, se regula en la LCE, corresponde analizar la segunda parte de su numeral 34.1. del artículo 34, que señala lo siguiente:
Artículo 34.- Modificaciones al contrato
34.1. (…) Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.
Del artículo en mención, se desprende que durante la ejecución del contrato pueden existir modificaciones; ergo, dichas modificaciones deben respetar el equilibrio económico y financiero que, en términos de Mario Linares, citado por Jorge Santistevan, se constituye por el justo equilibrio alcanzado entre las prestaciones a cumplirse por el contratista y, la contraprestación o retribución económica a percibirse, estructurada en correspondencia al interés lógico del empresario [contratista] de cubrir sus costos y obtener utilidades[3].
Siendo así, podemos concluir que el principio del equilibrio económico financiero constituye la esencia de las modificaciones al contrato, toda vez que no solo se busca respetar el justo equilibrio entre las obligaciones a cargo del contratista y la retribución económica que debe percibir, por ejecutar el servicio o la obra a favor de la Entidad. Esto último, en concordancia con el principio de equidad, donde las prestaciones y derechos de las partes deben guardar relación equivalente y proporcional, de conformidad con el literal i) del artículo 2 de la LCE.
En consecuencia, podemos concluir que el principio del equilibrio económico financiero se centra en el aspecto económico de las modificaciones del contrato, de modo tal que se debe respetar no solo porque va acorde al principio de equidad, sino porque emana de un orden legal y constituye un límite a las cláusulas exorbitantes de la Entidad, logrando que las obligaciones pactadas vayan acorde a una remuneración proporcional a favor del contratista.
4. El hecho del príncipe en el Estado peruano: afectación al equilibrio económico financiero
El “hecho del príncipe”, o también conocido como el “fatum principis”, es una manifestación del principio de la ecuación económica financiera del contrato, en la medida que busca o evita que la actuación (actos o hechos) de la administración contratante, arreglada a Derecho y en el ejercicio de sus potestades públicas -más no de facultades contractuales-, pueda modificar unilateralmente, subjetiva o general, imprevista el contrato, haciendo más onerosa la ejecución del contrato y, causando, un perjuicio económico al contratista[4].
Sobre esto último, si bien -actualmente- se permite una reparación integral al contratista, lo cierto es que esta teoría tardó en asimilarse a la doctrina, jurisprudencia y los ordenamientos jurídicos, como lo es el Perú, toda vez que -enmarcado en un contrato- solo se puede pretenderse el resarcimiento en un caso de incumplimiento. De ahí que, las Entidades no debían responder por la lesión en la modificación del contrato, cuando las medidas pertenecían a la esfera de su competencia[5] o potestades, provenientes del marco legal.
Sin embargo, el principio “Hecho del Príncipe” es tan complejo, que constituye ser una herramienta que los contratistas pueden alegar, cuando las Entidades de manera unilateral y en mérito de sus potestades, le causan un perjuicio pecuniario u oneroso -en relación a sus obligaciones-, a tal punto que lo habilita de requerir una reparación integral. Un ejemplo de ello -pero no el único-, es cuando el Estado modifica unilateralmente el contrato, a través de prestaciones adicionales, de modo que causa un perjuicio al contratista y, por ello, debe ser indemnizado.
Llegados a este punto, enfatizamos que, si la Entidad no actúa en el ejercicio de una potestad, sino una facultad contractual, entonces, nos enmarcaremos dentro de la teoría del “Ius Variandi”, más no en la teoría del “Hecho del Príncipe”, siempre y cuando -claro está- el acto sea posterior a la celebración del contrato, el contenido altere las condiciones contractuales y -sobre todo- la economía del contrato[6].
Es así que, en el Perú, en virtud de la teoría del “Hecho del Príncipe”, los contratistas pueden exigir que se les respete el campo económico durante la ejecución del contrato público, porque de lo contrario se terminaría afectando el principio económico financiero -y junto a ello, principio de equidad-, tal y como se puede desprender de la Opinión N° 182-2017/DTN de fecha 25 de agosto de 2017:
(…) como de manera unánime reconoce la doctrina: (…) el acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición estatal, sea o no de la autoridad pública que celebró el contrato, habilita al contratista para requerir una reparación integral, invocando para ello la teoría del hecho soberano (hecho del príncipe). Para configurar el hecho del príncipe la decisión debe provenir de cualquier autoridad pública y afectar el desarrollo del contrato.[7]
Teniendo en cuenta ello, no existe una regulación expresa sobre la teoría del hecho del príncipe; sin embargo, el organismo supervisor y máximo de la contratación pública ha entendido que esta encuentra su sustento en el principio del equilibrio económico financiero del contrato. A tal punto que, incluso se termina aplicando en los arbitrajes, conforme se aprecia su aplicación en los numerales 180 y 181 del Laudo Arbitral de fecha 05 de abril de 2023[8].
De modo tal que, no existe duda alguna que, el hecho del príncipe no solo constituye ser una oportunidad, en mérito del cual los contratistas -siempre que sean parte afectada- tendrán el derecho para lograr el equilibrio económico y financiero de la relación jurídica con la Entidad. Por lo que, si existe perjuicios o pérdidas también corresponderá reclamarlos ante la vía correspondiente, siendo el medio de solución de controversias, la conciliación o arbitraje, de conformidad con el artículo 45 y siguientes de la LCE, y 223 y siguientes del Reglamento.
5. Conclusiones
Existen tres (3) supuestos, en los cuales la Entidad potestativamente y de manera unilateral puede modificar el contrato público, estos son, las prestaciones adicionales, la reducción de prestaciones y las ampliaciones de plazo. De modo tal que, no depende de la voluntad del contratista y para su procedencia deberá cumplirse los requisitos de establecidos en los artículos 157 y siguientes del Reglamento.
Si la Entidad modifica unilateralmente los contratos públicos, importa que estos no deben transgredir el principio del equilibrio económico financiero, en la medida que se causaría un perjuicio oneroso a los contratistas e -incluso- vulneraría el principio de equidad. Dichos principios constituyen un límite a las cláusulas exorbitantes de la Entidad.
De existir alguna afectación a los contratistas, frente la alteración provocada por la alteración económica de las condiciones del contrato, por parte de la Entidad; estos pueden alegar la teoría del “hecho del príncipe” que nace como un equilibrio frente a la decisión del soberano -es decir, del Estado- y, permite lograr el equilibrio económico y financiero de la relación jurídica con este último.
De modo tal que, los contratistas podrían solicitar una reparación integral, adecuando no solo el precio a las obligaciones asumidas por el contratista, sino también los perjuicios o pérdidas -en caso hubiera existido-. Todo lo cual, se reclama a través de la conciliación o arbitraje, de conformidad con el artículo 45 y siguientes de la LCE, y 223 y siguientes del Reglamento.
[1] Numeral 2.1.3. de la Opinión N° 202-2019-DTN de fecha 20 de noviembre de 2019.
[2] CASSAGNE, Juan (2010). Derecho Administrativo. Tomo II. Lima: Palestra Editores, pp. 509.
[3] RODRIGUEZ, Libardo (2011). El equilibrio económico en los contratos administrativos, citando a Mario Linares. En la Revista de la Facultad de Derecho N° 66, pp. 57.
[4] CAJARVILLE, Juan (2011). Mutabilidad de los contratos de la administración en el Derecho uruguayo. En Lima: Revista de Derecho PUCP, N° 66, pp. 460-465.
[5] FERNÁNDEZ -FIGUEROA, Fernando (2012). El Factum Principis en la Doctrina del Consejo de Estado. Estudio concreto de los dictámenes 31/92 de 13-2-92 y 632/94 de 19-5-94. En Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública. Revisar: https://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1100465
[6] TORO, Mariana (2020). Efectos del Hecho del Príncipe, la teoría de la imprevisión y el ius variandi en el equilibrio financiero del contrato estatal. Tesis para optar por el título de abogada. Pp. 14
[7] DROMI, Roberto. Licitación Pública, Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995, 2ª ed., Pág. 647.
[8] Laudo Arbitral que consta en la Orden Procesal N° 26 de fecha 05 de abril de 2023, emitido por el Árbitro Único Carlos Álvarez Solís. En http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/EXTERNO/2023/061-2023.pdf
