Cuenta la leyenda que Guillermo Tell vivió a inicios del siglo XIV en Bürglen [Suiza]. En aquella época se impuso como acto de autoridad en el pueblo de Altdorf, que quien pase por la plaza mayor se incline ante el sombrero del gobernador Hermann Gessler. En noviembre de 1307, Tell iba acompañado de su hijo y rehusó inclinarse y hacer reverencia al mandato. Por ello fue detenido por el mismo gobernador. Debido a su fama de experto ballestero, se le impuso el reto de disparar con arco y flecha sobre una manzana verde colocada sobre la cabeza de su hijo a cien metros de distancia. Las consecuencias eran sin duda importantes para la vida de Tell, si lograba el reto era liberado de todo cargo, si fallaba era condenado a muerte [ello sin anotar que la vida de su hijo estaba en juego claro]. La historia relata que Guillermo Tell introdujo dos flechas en su ballesta y le dio a la manzana sin herir a su hijo. Con ello demostró su experticia y confirmó su fama[1].
Al margen de la ausencia de reproche personal por el contexto coactivo en el que se desarrolló la acción [que es materia del estudio de la culpabilidad], podemos discutir si Tell actuó con dolo eventual o culpa consciente. La distinción sí que resulta relevante, pues si bien no se dio el resultado muerte, si afirmamos que hubo dolo eventual podemos afirmar un caso de tentativa de parricidio. A contrario, si lo que encontramos es culpa con representación, sin duda no habrá hecho típico que perseguir.
Cualquier persona con inteligencia común, se representa un resultado de muerte en el caso concreto, ello por la misma peligrosidad de la acción, asumida desde un punto de vista ex ante. Sabemos por la evolución histórica que el elemento volitivo del dolo ha fracasado. Nadie puede negar que Tell no quiere la muerte de su hijo. La pregunta es si ello es relevante para afirmar el dolo. El conocimiento de la acción peligrosa y la puesta en riesgo del portador del bien jurídico vida debe bastar para afirmar una conducta dolosa. El dolo no puede ser entendido como intención en su concepción artesanal, sino como conocimiento del riesgo desaprobado.
El querer continuar con una acción peligrosa, no implica incluir un elemento volitivo, sino el aceptar un posible resultado disvalioso por el autor. Si ensayamos un curso causal hipotético en el que el resultado sea la muerte del hijo, difícilmente podríamos excluir el dolo de la acción. No fue una acción imprudente sino un acto peligroso para la vida guiado por el conocimiento del arquero. Los deseos de Tell [de no darle en la cabeza del hijo] son irrelevantes para la explicación del resultado en su concreta configuración.
Pese a la aparente claridad, la solución no está alejada de posturas críticas. Primero, el diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente en el caso Guillermo Tell, no parece una tarea fácil. En segundo lugar, el juzgar la tentativa en los casos de dolo eventual, podría más bien inclinar la balanza al terreno de la culpa con representación.
Tanto el dolo eventual como la culpa consciente comparten la representación del resultado [sin desearlo claro está]. La diferencia para un sector de la doctrina está en la confianza. Se afirma que «[e]l dolo eventual se presenta cuando el sujeto cuenta con la posibilidad de producción del resultado, la culpa consciente cuando el sujeto confía en que el delito no se producirá».[2]
Si aplicáramos tal sutileza al caso en discusión, sin duda podemos afirmar la culpa consciente, pues Guillermo Tell es reconocido como un experto ballestero [de ahí su fama], por lo que de hecho pudo confiar en acertar a la manzana y no a la cabeza de su hijo. Sin embargo, no parece una diferencia cualitativa digna de apoyo, pues el conocimiento de la peligrosidad de la acción y el contexto situacional, hacen reprochable una conducta más allá de la sola imprudencia. Se configura una conducta desvalorada por un tipo de tentativa, al poner en riesgo el bien jurídico vida a partir de una conducta idónea para extinguirla.
Tal vez Tell no contaba con libertad [debido al contexto de coacción], pero no se puede dudar que tenía conocimiento de la situación riesgosa y del acomodamiento de la conducta para matar a una persona. El confiar o el dejar el resultado a la casualidad o al azar, no desplaza el conocimiento ni la asunción del resultado en caso se produzca.
¿Debería afirmarse tipicidad tentada por la conducta riesgosa para la vida del hijo? Si exigimos un elemento volitivo o la confianza como criterio diferenciador, tal vez sea complicado afirmar el dolo en el caso propuesto. Sin embargo, desde un concepto normativo, el reconocimiento del resultado por el sujeto actuante que dispara la flecha con dirección a la manzana puesta en la cabeza de su hijo, comunica suficientemente la asunción de un riesgo desaprobado y permite aceptar el elemento subjetivo abarcado por el dolo [eventual].
Al respecto, anota Roxin que «…la delimitación del dolus eventualis en relación con la imprudencia consciente no puede prescindir de parámetros normativos de valoración. Pero el sustrato de esta valoración no puede limitarse a determinada representación de peligros. Más bien, el juicio sobre si el autor –así sea bajo una emergencia y de manera eventual– se ha decidido en contra del bien jurídico protegido, tiene que ser emitido considerando todos los elementos objetivos y subjetivos de los hechos, relevantes para la actitud de dicho autor».[3]
Si bien el profesor alemán implica mucho más que la representación de un peligro para el bien jurídico, su propuesta admite la normativización del dolo eventual, bajo parámetros objetivos buscados en los hechos guiados por el autor. Luego, dependerá del caso en su concreta configuración, el afirmar que el resultado es asumido por el sujeto actuante o sólo se produce por un actuar descuidado o negligente.
Esta concepción no implica que todas las representaciones de cursos causales lesivos se enmarquen dentro de un tipo de dolo. Sin embargo, la idoneidad de la acción peligrosa y el acercamiento al resultado de acuerdo al contexto situacional y los conocimientos mínimos del autor, permiten asumir el reconocimiento del resultado, ya no como un descuido, sino como un hecho abarcado dentro del curso causal liberado por el agente.
Por ejemplo, si un conductor ebrio circula a velocidad por una calle abarrotada de viandantes, actuará con culpa consciente si el atropellado aparece sorpresivamente por la pista del vehículo, pero habrá dolo eventual, si el conductor advierte la presencia de personas en la avenida y aún así, continúa la marcha. En ambos casos existe representación de un posible resultado lesivo. Sin embargo, la acción dolosa implica un resultado reconocible como parte del curso causal puesto en marcha, mientras que en la culpa consciente, se advierte una desviación del curso causal, por más mínimo que parezca.
[1] Aunque después narra la leyenda que el mismo Tell mató a Hermann Gessler con otra flecha.
[2] VILLAVICENCIO T. Felipe, Derecho Penal Parte General, Grijley, 2006, pág. 373.
[3] ROXIN Claus, La teoría del delito en la discusión actual, Acerca de la normativización del dolus eventualis y la doctrina del peligro de dolo, Grijley, 2007, pág. 190.
