Fundamento destacado: p. 12. Entonces, matrimonio es la palabra que empleamos para designar específicamente la unión estable entre un hombre y una mujer. Si la unión es entre dos hombres, o dos mujeres, ya no es matrimonio, sino un fenómeno humano y social diferente —respetable. por cierto—, por la misma razón que una compraventa sin precio ya no es compraventa sino donación. Y decir que una donación no es una compraventa no es nada peyorativo para la donación, sino simplemente delimitar realidades substancialmente distintas, acreedoras de un tratamiento jurídico diferenciado[2].
EXP. N.° 02743-2021-PA/ FC
LIMA
ANDREE ALONSSO MARTINOT
SERVÁN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
[….]
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el debido respeto por la posición de mis colegas magistrados. emitimos el presente fundamento de voto.
Si bien compartimos la ponencia, quisiera reiterar nuestra posición sobre el asunto que esta contiene, ya expresada en el Expediente 1739-2018-PA/ FC.
Ante todo, reiteramos que no tenemos conflicto alguno con las personas homosexuales. Ile conocido a muchas de ellas y tenemos amigos que lo son y frecuento —siguiendo las costumbres que nos inculcó mi padre en casa—, algunos de los cuales prestaron importantes servicios al país. Desde esta perspectiva, soy el primero en defender que todos seamos tratados con el respeto que merecemos, que no seamos juzgados por nuestra orientación sexual y estemos exentos de todo tipo de discriminación. Dicho lo anterior, pasamos a analizar qué es el matrimonio en el Derecho. Como todo en el campo jurídico, la realidad antecede al Derecho. Así, existe un fenómeno social y humano que consiste en la unión estable entre un hombre y una mujer, y que recibe el nombre de matrimonio.
El término matrimonio es la palabra que designa este tipo de unión heterosexual. Lo primero es, pues, «la existencia de uniones estables y comprometidas entre los hombres y las mujeres, y esas uniones son las que reciben el nombre de matrimonio, y las que el Derecho se encarga de regular. No es primero el término, la palabra, a la que después la sociedad o el Derecho dan el contenido que parece conveniente, sino que primero es la realidad designada (la unión estable y comprometida entre hombre y mujer), y después la palabra (matrimonio) que la designa y la identifica frente a otras realidades diferentes »[1].
Entonces, matrimonio es la palabra que empleamos para designar específicamente la unión estable entre un hombre y una mujer. Si la unión es entre dos hombres, o dos mujeres, ya no es matrimonio, sino un fenómeno humano y social diferente —respetable. por cierto—, por la misma razón que una compraventa sin precio ya no es compraventa sino donación. Y decir que una donación no es una compraventa no es nada peyorativo para la donación, sino simplemente delimitar realidades substancialmente distintas, acreedoras de un tratamiento jurídico diferenciado[2].
Plantear que una unión homosexual es matrimonio es como pretender que una unión homosexual sea heterosexual: una contradicción en sus propios términos. Y afirmar que son realidades distintas no es decir nada malo de las uniones entre personas del mismo sexo, sino simplemente diferenciarlas de otro tipo de uniones (la de las personas de diferente sexo) que son, efectivamente, distintas y las que producen el crecimiento de la población mundial, y el mantenimiento de ella.
La realidad consistente en la unión estable y comprometida entre hombre y mujer, a la que el Derecho llama matrimonio, no responde, pues, a un concepto religioso que una mayoría confesional quisiera imponer a los demás.
La heterosexualidad del matrimonio es una constante a lo largo de toda la historia sociojurídica, como se evidencia desde el Derecho romano precristiano. Conocida es, al respecto, la definición que ofrece Modestino, contenida en el Digesto (23.2.1):
Nuptiaesuntconiunctio manis et leminae, el consorliumomnis vitae (…) (el matrimonio es la unión de hombre y mujer en pleno consorcio de vida …)[3]
Por ello, con acierto, el juez John Roberts, actual Presidente de la Corte Suprema norteamericana, en su voto disidente en la sentencia del caso Obergefell del 2015, dijo que la «definición universal del matrimonio como la unión de un hombre y mujer no es una coincidencia histórica. El matrimonio no surgió como resultado de un movimiento político, descubrimiento, enfermedad, guerra, doctrina religiosa o cualquier otra fuerza motriz en la historia universal, y ciertamente no como resultado de una decisión prehistórica de excluir a los homosexuales»[4].
Toca ahora preguntarnos, ¿por qué son diferentes la realidad del matrimonio heterosexual y la de la unión homosexual? La más elemental diferencia es que, en el caso de las uniones heterosexuales, la complementariedad de los sexos permite que las relaciones sexuales entre hombre y mujer desemboquen en el nacimiento de nuevas personas (la descendencia conyugal), lo que dota a estas uniones de un peculiar e intenso valor social, a diferencia de las uniones que estructuralmente (no coyuntural o patológicamente) no pueden dar lugar al nacimiento de nuevas personas. La relevancia social de estas últimas es, por ello, mucho más limitada.
En otras palabras, los nuevos ciudadanos, que aseguran la continuidad social, proceden de uniones entre personas de distinto sexo, no de uniones homosexuales. La transcendencia social de uno y otro fenómeno es, como resulta evidente, muy distinta, y el interés de la sociedad en uno u otro tipo de uniones es también diferente.
[Continúa…]
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[1] MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos y DE PABLO CONTRURAS, Pedro, Constitución, Derecho al nzatrimonio y uniones entre personas del mismo sexo, Madrid 2007, p. 39.
[2] Cfr. Ibídem, p. 41.
[3] Traducción de DORS, Alvaro el al., El Digesto de Justiniano, t. II, Pamplona 1972.
[4] «This universal definition of marriage as the union of a man and a woman is no historical coincidence. Marriage did not come about as a result of a political movement, discovery, disease, war, religious doctrine, or any other moving force of world history and certainly not as a result of a prehistoric decision to exclude gays and lesbians» (Obergefell el al. v. Ilodges, 576 U.S. [2015]. La traducción es nuestra).
