Cada vez va quedando más claro que en el caso El Frontón los reflectores deben apuntar a la parte resolutiva que propuso en su voto el exmagistrado Juan Vergara Gotelli. Y es que en este debate el voto del doctor Vergara ha estado pasando desapercibido como si se tratara de un voto regular, cuando, en realidad, insistimos, es un nítido ejemplo de lo que un magistrado no debe hacer jamás: borrar con la izquierda lo que se hace con la derecha.
En un informe que preparamos ayer y que pueden revisar haciendo click aquí, mostramos que el voto de Vergara en la sentencia del Tribunal Constitucional de 2013, no solo traía un extenso puñado de argumentos, sino también nada menos que un punto resolutivo distinto al que firmaron sus colegas Mesía Ramírez, Calle Hayen y Álvarez Miranda.
A partir de ese informe, el profesor Renzo Cavani, con la agudeza a la que él ya nos tiene acostumbrados, preparó un nutrido comentario en A fojas cero que pueden leer haciendo click aquí, en el que va más allá y sostiene que, en realidad, el voto de Vergara no coincidió en ningún punto con el voto de sus tres colegas (Mesía, Calle y Álvarez), y que al contrario, su voto tenía algunas coincidencias más bien con el voto de sus otros colegas Urviola Hani y Eto Cruz.
El dato que acabamos de contarles es revelador y explica que el voto emitido por Vergara no fue un fundamento de voto. Aquí les traemos el tramo de ese comentario en el que desenvuelve esta idea, sin perjuicio de advertir a los lectores que si quieren entender plenamente la explicación del profesor Cavani revisen nuestro informe y su comentario completo, aunque, claro, no hay nada como darse el trabajo de leer toda la sentencia.
Antes de compartir con ustedes las ideas del profesor, hacemos unas aclaraciones y les pasamos las dos partes resolutivas sometidas al análisis, la de la sentencia y la que propuso el exjuez Vergara en un voto aislado.
Como ya lo hemos mencionado en nuestro informe, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 2013, se consideró que habían dos puntos controvertidos a resolver:
i) Si debe continuar la investigación contra los marinos a pesar de que los hechos que se les imputa habían ocurrido en 1986.
ii) Si esos hechos debían calificarse como crímenes de lesa humanidad.
Esa sentencia de 2013, firmada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen, Álvarez Miranda y Vergara Gotelli, en su parte resolutiva, establecía lo siguiente (para leer toda la sentencia click aquí):
Hasta aquí todo bien. Sin embargo, he aquí el problema, el magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli, en un extenso voto de 17 páginas que firmó y que se anexó a la sentencia, propuso una parte resolutiva distinta a la que aparece en la sentencia que les acabamos de mostrar.
Ahora sí, vistos estos pantallazos, se entenderá mejor lo que pasó con el voto del doctor Vergara. Les dejamos con el profesor Cavani:
La transcripción de los fragmentos de la sentencia muestra que el “fundamento de voto” de Vergara tiene una parte resolutiva que sí se muestra de conformidad con sus fundamentos, en donde se pronuncia respecto de que sí hubo violación a la motivación de las resoluciones judiciales, sí se dio la prescripción del delito y, por ello, ordena que el juez ordinario expida nueva resolución.
Nótese que en esta parte resolutiva no existe ninguna decisión respecto de la calificación del delito como lesa humanidad. La razón de ello es simple: el propio Vergara dice, sin dejar sombra de duda, que no le corresponde al TC -y sí al juez ordinario- realizar semejante calificación (fundamento 21).
Es verdad que Vergara constata una contradicción entre la imprescriptibilidad de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y la Resolución Legislativa N° 27998, que dispone que tal imprescriptibilidad solo regiría a partir de la entrada en vigor de dicha convención en el Perú. Ello le lleva a advertir que el juez penal no motivó sobre este punto y, por tanto, que, luego de haberse anulado el auto de apertura de instrucción, lo debería hacer.
Esto refuerza la hipótesis de que Vergara, en realidad, sí considera que le corresponde al juez penal determinar la calificación del delito como uno de lesa humanidad.
Asimismo, nótese que en la parte resolutiva del “fundamento de voto” de Vergara dispone algo muy diferente a lo que fallaron los magistrados Mesía, Calle y Alvarez. Estos decidieron anular el auto de apertura de instrucción del juez penal solo en el extremo que califica el delito como uno de lesa humanidad. Vergara, en cambio, decidió anularla completamente. Los tres magistrados decidieron que continúe la investigación penal; Vergara, por su parte, le ordena al juez penal que se pronuncie favorablemente sobre la prescripción, por ello ordena que el caso “prosiga con el tema de las costas del proceso y la reparación civil a las víctimas, conforme a lo expuesto en el fundamento 26”. En otras palabras, dice que es importante continuar con el esclarecimiento de los hechos, pero ya no puede haber sanción penal.
En ambos puntos, por tanto, el voto de Vergara difiere diametralmente de los votos de todos los demás magistrados.
En consecuencia, el voto del magistrado Vergara Gotelli no era un fundamento de foto, sino un auténtico voto particular. El profesor Cavani redondea la idea:
Así, hubo un error del magistrado Vergara: firmó el voto de Mesía, Calle y Álvarez cuando, rigurosamente, no se adhirió a ninguna decisión adoptada por ellos. Vergara entonces, debió emitir un auténtico voto singular y evitar firmar el voto de aquellos magistrados, a diferencia de lo que piensa el magistrado Sardón, para quien el hecho de que Vergara firme el voto de aquellos magistrados, “automáticamente” convertiría al voto de Vergara en un “fundamento de voto”.
Inclusive, el relator del TC en ese entonces debía haber explicitado que había una convergencia en los votos de Vergara, Urviola y Eto respecto de la declaración de lesa humanidad; y dado que había un empate entre ellos (tres vs tres), debía aplicarse, como voto dirimente, el del presidente de aquel entonces: el magistrado Oscar Urviola. Con ello, allí sí había resolución, y a esto se sumaba el extremo que había sido compartido por todos, menos por Vergara: declarar infundada la demanda y ordenar la continuación del proceso.
Más bien, curiosamente, el problema pasa a ser otro: Mesía, Alvarez y Calle deciden por anular parcialmente la resolución impugnada (solo en el extremo de la lesa humanidad), Vergara decide anularla completamente y Urviola y Eto deciden no anular. Dado que el voto de Urviola vale por dos, el asunto no estaba decidido: 3 – 1 – 3. El problema era que ¡se necesitaba cuatro votos!
Esto no es baladí, pues el juez penal necesitaba un mandato concreto: si continuar la instrucción o, más bien, renovar -aunque sea parcialmente- el auto apertura de instrucción debido a la declaración de nulidad. Es por eso que le falta razón al ex magistrado Carlos Mesía en una reciente columna de opinión, cuando da a entender que se habría convertido el voto de Vergara en “todo lo contrario”.
Y digo “curiosamente” por dos razones: 1) nadie ha escrito sobre este punto y, sobre todo, 2) aún hasta hoy no se ha llegado a decidir sobre este extremo. Talvez -solo talvez- esto sí fue apreciado en su momento por los magistrados pero, aún así, por razones que solo se conocen tras bambalinas, el magistrado Vergara Gotelli suscribió un voto que simplemente él no compartía. Quizá lo hizo, como revela el propio Mesía en su columna, que buscó hacer sentencia para que el caso no siga entrampado, aunque él se habría resistido, como desliza el magistrado Eloy Espinosa-Saldaña, en una columna en respuesta a la de Mesía.
Todo este cambalache generó los pedidos de nulidad, subsanación y demás. Para resolver esto, dado que la sentencia es un documento normativo, esta debía ser interpretada.
Y eso fue exactamente lo que hizo el TC, en el cuestionado auto de fecha 5 de abril de 2016.
