Sumario: I. Introducción, II. El “mainstream” jurídico, III. El derecho es algo más que una norma escrita e impuesta por un legislador, IV. La libertad de dictar normas un día fue nuestra, V. Fuentes bibliográficas.
I. Introducción
El filósofo francés Michel Foucault sostenía que el hombre se definía en función de las estructuras sociales que lo rodeaban. Por ello afirmaba que “el sujeto se encontraba sujetado”. Aquel filósofo francés es recordado por ser el único en estudiar el poder desde un aspecto mucho más minucioso, encontrando relaciones de poder en cada cosa. Su visión estructuralista del mundo le permitió negar a otro filósofo francés, René Descartes, quien pensaba en un hombre que tenía la facultad de constituir su realidad y ser el centro; por el contrario, Foucault pensaba en un hombre constituido por su contexto, siendo él solo una parte de este.
Hago esta breve reseña para sostener que Foucault estaba en lo cierto, pues la realidad nos muestra que el hombre, al final de cuentas, termina siendo una parte de la estructura social y no el centro; en consecuencia, es definido y delimitado conforme a una manera de entender las cosas. Pensemos en un ejemplo que se relacione con nosotros los abogados. Los abogados hemos sido formados para asumir sin cuestionar que el derecho nace siempre y en todo lugar de una autoridad estatal.
Pensar en una alternativa distinta que haya originado el derecho no es una opción; de hacerlo, podría llegarse incluso a creer que se le estaría quitando dignidad y legitimidad al derecho. Claramente tenemos una conciencia que abraza el positivismo jurídico, que nos hace considerar como derecho solo las leyes elaboradas y expedidas por el estado. Esta mirada nos hace vaciar el contenido real del derecho y sostener que el derecho es solo una norma, es decir, una forma o idea que nace como consecuencia de un proceso artificial de abstracción mental.
El 21 de febrero del año 1779, en Fráncfort del Meno, en Alemania, nació un jurista llamado Friedrich Carl Von Savigny, reconocido por ser el fundador de la escuela histórica del derecho, que ponía en relieve la importancia y trascendencia de las costumbres y los hábitos en el desarrollo progresivo del derecho.
Savigny fue quien pensó el derecho al margen de los convencionalismos jurídicos académicos, reivindicando su contenido real, negando posturas formalistas o idealistas de la ciencia jurídica y postulando que el derecho positivo o codificado encuentra su origen en el espíritu del pueblo, es decir, en la conciencia del pueblo o, mejor dicho, en la vida humana.
Para Savigny el espíritu del pueblo era la fuente del derecho, era de donde se originaba; él decía, …primitivamente todo Derecho Positivo es Derecho del Pueblo… La posición que sostuvo Savigny acerca del derecho era muy democrática, le concedía mayor libertad al ser humano reduciendo a la vez la influencia y el poder del estado en el derecho.
Al poner Savigny al pueblo como sujeto activo en la producción del derecho, adopta una postura enfocada en la vida humana como hacedora de las instituciones jurídicas, no de forma deliberada sino más bien espontánea. Este jurista alemán, con la intención de que se le comprenda, usaba una analogía con el lenguaje, decía que el derecho se originaba y modificaba de la misma manera, no como consecuencia del azar o de la arbitrariedad sino más bien de forma natural.
Savigny es reconocido por haber acuñado el término fuente del derecho que, como se dijo, para este jurista se encuentra en el espíritu del pueblo. Además, fiel a sus convicciones relativas al derecho vivo y encarnado en las costumbres y hábitos del pueblo, se negó rotundamente a la codificación del Código Civil alemán en el siglo XIX, pues creía que aquella codificación le recortaba libertad al pueblo para producir y modificar sus propias instituciones jurídicas; además, porque desde su perspectiva la codificación petrificaba la vida humana que se encuentra en constante cambio, pues el ser humano para este jurista alemán se encuentra en un constante devenir.
La influencia de Savigny fue tan importante que solo después de su muerte se pudo elaborar un código civil alemán. Siempre estuvo en conflicto con el jurista Caspar Rudolf Von Ihering quien lo odiaba férreamente; anecdóticamente al erigir Ihering un discurso por la muerte de Savigny terminó despotricando contra él.
Es triste saber, que la mayoría de los abogados conoce a Savigny solo por su teoría acerca de la posesión, la cual como la mayoría de ellos sabe niega la postura de Ihering quien pensaba que para ser considerado un poseedor solo era necesario el corpus, es decir la aprehensión o contacto físico sobre la cosa; sin embargo, Savigny creyó conveniente que para ser reconocido realmente como un poseedor era también necesario el animus, criterio que implica la intención de poseer la cosa
Ihering negaba esa postura mencionando que aquel animus era improbable, que se encontraba en el ámbito de la psicología y que era una cuestión subjetiva que jamás se podría demostrar. En fin, el tiempo terminó dándole la razón a Savigny, pues gracias a su influencia se acepta hoy en día que se pueda probar la buena o mala fe en la posesión, además gracias a esta teoría pudimos resolver el problema de la prescripción adquisitiva de domino de los inmuebles, que exige actuar con el ánimo de un propietario para llegar a ser en algún momento considerado como tal, por ende, nos obliga a demostrar algo que para Ihering era solo subjetivo.
No dejo de recalcar que es desconsolador que se ignore la teoría más importante esbozada por Savigny, llamada en su traducción al alemán Volksgeist o simplemente el espíritu del pueblo como productor del derecho, la cual en último término lo deslinda del convencionalismo jurídico o de la estructura social llamada derecho como diría Michel Foucault, ubicando su pensamiento al margen de todos los demás pensamientos jurídicos de su época e incluso contemporáneos.
Savigny sostuvo que la forma en la que vive y actúa el derecho en la conciencia común del pueblo no se manifiesta a través de reglas abstractas, sino más bien por medio de los diferentes actos simbólicos que se expresan en los diferentes hábitos y costumbres que adoptan los particulares al celebrar los diversos actos jurídicos. De tal manera que el acceso al derecho originado por el pueblo solo es posible haciendo uso de la contemplación.
El jurisconsulto alemán jamás dejo de advertir que era imposible para un legislador captar en su totalidad la esencia de las instituciones jurídicas cuyo origen estaba en el espíritu del pueblo, era como si el legislador estuviera incapacitado por sus propios limites de traducir lo que realmente expresaban aquellas instituciones, era como si solo pudiera llevar una copia mal hecha de lo que expresaba el pueblo a través de sus normas.
Entonces pensó en asignarle al legislador solo una función complementaria y de asistencia. Para Savigny el legislador no debía elaborar normas, solo debía recoger lo expresado por el pueblo a través de sus costumbres o usanzas de la vida social, no obstante, no le recortaba la posibilidad de que artificialmente pueda complementar un espacio de alguna institución jurídica que había quedado al libre arbitrio. Me voy a explicar. Este puede ser el caso de los plazos, frente a ello se puede arbitrariamente establecer uno, digamos en la prescripción adquisitiva de dominio o también en el caso de las normas constitucionales que permiten un desenvolvimiento complementario.
Asimismo, apuntaba este jurista alemán que también el legislador podía contribuir con el progreso del derecho y frente a situaciones cambiantes, podía diseñar una variación en la institución jurídica desfasada por el paso del tiempo, además frente a los nuevos retos debido a la aparición de las nuevas tecnologías, razonando y reflexionando concienzudamente podía garantizar su vigencia; procurando además que se eviten eventuales contradicciones con otras instituciones jurídicas existentes.
Sin embargo, admite la posibilidad en atención a la perspectiva que tenía acerca del derecho, que el pueblo pueda hacer también esas modificaciones, naturalmente con un proceso algo más lento. No obstante, como ya se mencionó en ningún momento acepta que el legislador sustituya por antonomasia al más importante productor del derecho, al que le da vida a la legislación e incluso a la ciencia jurídica, me refiero al pueblo.
Fraseando un poco más y en aras de que se entienda mejor la perspectiva de Savigny acerca del derecho citamos esta frase de Bruce Benson quien decía: “La ley puede imponerse desde arriba por alguna autoridad coercitiva, como un rey, un parlamento, un tribunal supremo, o puede desarrollarse desde abajo al ritmo de la evolución de los hábitos y las costumbres.”
Para Savigny es claro que el derecho se desarrolla desde abajo al ritmo de la evolución de los hábitos y las costumbres, las cuales se traslucen como se ha dicho en el espíritu del pueblo como fuente del derecho. Se evidencia en esta postura una clara tendencia liberal, la cual pretende recuperar una libertad confiscada por el estado, me refiero a la capacidad del pueblo de ser su propio legislador.
Estimado lector, creo conveniente ahondar mucho más en el pensamiento de Savigny, para ello la experiencia me ha enseñado, que es mucho más pedagógico hacerlo en clave literaria, es decir utilizando una narrativa libre, fantástica y con personajes simbólicos que permitan que el pensamiento de este jurista alemán llegue a más personas, de no ser así, al menos lo habré intentado.
II. El “mainstream” jurídico
Muy temprano por la mañana, el primer ciclo académico de la facultad de derecho de una reconocida universidad había empezado, todos los alumnos estaban entusiasmados pues llevarían el curso de introducción al derecho con el famoso y reconocido profesor, Carlos Ponce. Él era un conspicuo abogado, con una larga trayectoria como asesor de ministros de estado, su vida profesional siempre estuvo vinculada con la administración pública, incluso cuando era estudiante sus prácticas preprofesionales las hizo en el sector público.
Desde joven abrazó la doctrina del positivismo jurídico, pues había sido influenciado por la doctrina de Kelsen acerca de la teoría pura del derecho, la cual lo hacía creer tozudamente que el derecho era solo una norma, libre de impurezas que lo contaminaban, también lo había convencido de que el derecho era relativo, pues sus normas dependían siempre de la voluntad de un legislador y del espacio y tiempo en el cual se desarrollaban.
Rechazaba de esta forma, cualquier doctrina del derecho natural que postulaba que los derechos eran absolutos, que no dependían de la voluntad de un legislador, ni tampoco del espacio ni el tiempo. Algunos detractores que abrazaban la doctrina del derecho natural lo perturbaban al afirmar que el derecho en un inicio se formaba espontáneamente, sin la intervención de ningún legislador, y que solo después el estado vino a confiscar esa libertad de autodeterminarse jurídicamente, naciendo entonces la legislación.
Le decían además que relativizar los derechos de acuerdo con un espacio y tiempo o mejor dicho por el antojo de cada régimen político, era solo consecuencia de que la ley estaba pervertida y la habían sacado de los márgenes en los que siempre debía estar; es decir, procurando y velando solo por la seguridad y la justicia.
El reconocido y famoso profesor les respondía siempre citando una frase de Jeremy Bentham, que decía: “el gobierno cumple su misión creando derechos que confiere a los individuos: derechos de seguridad personal, de protección al honor, de propiedad, etcétera.” Luego pretendiendo rematar a sus contendores, era habitual que terminara afirmando que gracias al positivismo jurídico de Bentham y Kelsen el derecho había alcanzado un progreso inimaginable en otros tiempos.
Al iniciar la primera clase el profesor siempre solía escribir en el pizarrón una frase que resumía el pensamiento de Kelsen, la cual decía: “El derecho positivo toma su validez de la norma fundamental “obedece al legislador originario”, sea directamente, sea indirectamente en el escalonamiento de las normas subordinadas.” Todos los alumnos que por primera vez conocían a este renombrado profesor, leían la frase, algunos observándola distraídamente, otros con algo más de interés, aunque ninguno terminaba de entenderla.
El profesor observaba a los alumnos ciertamente confundidos por la frase, y dijo. “No existe norma escrita, cuya validez no dependa de un legislador. No podemos imaginar un mundo sin una adecuada y sistematizada codificación de las normas. Si el derecho tiene algún sentido, es porque existe una autoridad estatal que lo respalda.” El profesor bebió un poco de agua. Algunos alumnos lo miraban con cierta impaciencia, como esperando que diga algo más, para tratar de comprender mejor el significado de sus palabras. Otros parecían asombrados por esta primera intervención del profesor, a quien consideraban un erudito en la materia.
“Métanse esto en la cabeza,” Señaló el profesor. “Ningún sistema jurídico puede ser pensado o siquiera imaginado sin esa obediencia al legislador originario. Habría una contradicción sustancial de existir un orden jurídico.” Levantó un código civil mostrándolo a los alumnos. “Y la desobediencia al legislador originario que se encargó de darle vida.” El profesor empezó a caminar de un lado al otro como reflexionando con profundidad y añadió. “Kelsen estructuró su pensamiento utilizando una figura geométrica llamada pirámide.”
Los alumnos a pesar de que no acababan de comprender lo que decía el ilustre profesor, lo observaban con gran admiración debido a la manera tan contundente de decir las cosas, además por la personalidad histriónica que siempre lo había caracterizado. “Kelsen pensaba que las normas tenían una jerarquía,” Indicó el profesor. “Por encima de cualquier norma, está la constitución, sin embargo, siguiendo la lógica de Kelsen, ¿quién puede decirme qué norma se encuentra por encima de la constitución?” Un alumno respondió casi por inercia. “La obediencia al legislador.”
El profesor observó al alumno casi con la mirada de un padre conmovido por un hijo que lo enorgullece y dijo. “¡Brillante! Veo que empiezan a entender a Kelsen, quien pensaba que la obediencia al legislador es la norma que está en el vértice de aquella pirámide.” Otro alumno preguntó. “¿Esa norma solo se encuentra encima de la constitución o también encima de todas?” El profesor con una sonrisa de agradecimiento por la pregunta respondió. “No. Debe quedar claro, que aquella norma que dispone obedecer al legislador se enlaza de forma directa o indirecta con las demás normas que se encuentran en el sistema jurídico.”
“Pensemos en una norma administrativa, de acuerdo con la pirámide de Kelsen, esta norma se encontraría por debajo de una norma con rango de ley y por ende le debería obediencia, sin embargo, de forma indirecta también estaría supeditada al precepto que estipula obedecer al legislador, me explico. En la frase que hace un momento escribí dice: el derecho positivo toma su validez de la norma fundamental, obedece al legislador originario. Esto significa que cualquier norma escrita tiene valor porque es dictada y en consecuencia avalada por el legislador, es decir el estado. Por lo tanto, ninguna norma puede escapar a ello.” Refirió el profesor.
El alumno que había preguntado quedó satisfecho con la respuesta. “Aquellas ideas que le atribuyen ese poder inexpugnable al legislador, las encontramos en Francia desde el siglo XVIII, en autores representativos de la ilustración, aquellos autores, pensaban que el legislador era una especie de alfarero y la humanidad una de arcilla. Entonces creían que la sociedad podía moldearse a la luz de los valores más elevados. Sentenció el profesor.”
“Recordemos a Montesquieu que decía: Para mantener el espíritu de comercio, hace falta que todas las leyes le favorezcan, que esas mismas leyes, dividiendo mediante sus disposiciones las fortunas a medida que el comercio las incrementa, coloquen a cada ciudadano pobre en una situación lo suficientemente cómoda para poder trabajar como los otros, y a cada ciudadano rico en una mediocridad tal que tenga necesidad de trabajar para conservar o adquirir…”
“Pensemos ahora en Rousseau quien afirmaba: Si es verdad que un gran príncipe es un hombre raro, ¿qué decir entonces de un gran legislador? El primero no tiene más que seguir el modelo que el otro debe proponer. Éste -el legislador- es el mecánico que inventa la máquina, aquél -el príncipe- no es más que el obrero que la monta y la hace funcionar.”
“Recuerden ahora a Robespierre revolucionario francés, que decía: La función del gobierno consiste en dirigir las fuerzas físicas y morales de la nación hacia el propósito de su institución.”
“Entonces alumnos, encontramos que la doctrina del positivismo jurídico que abrazó Bentham o Kelsen tiene su génesis en la época clásica, más específicamente en el periodo de las luces.” El profesor le dio un sorbo más a su botella de agua. “Aquellos que cuestionan la doctrina del positivismo jurídico, pretenden rebajar la investidura del legislador e igualarlo a cualquiera. Hay quienes aseguran que los comerciantes informales crean sus propias normas y hasta tienen sus propios tribunales para administrar justicia, yo no lo creo. Así como no creo en los que afirman que el denominado lejano oeste en EE. UU., haya sido un lugar apacible, con una tasa muy baja de criminalidad.”
“Recuerdo a Eugene Hollon quien afirmaba que el viejo oeste era un lugar mucho más civilizado, pacífico y seguro que la sociedad americana. Solo son mentiras. ¿Saben por qué?” Interrogó el profesor. El mismo alumno que había dado la respuesta que el profesor calificó como brillante respondió. “Porque no existía un legislador.” “Exactamente.” Afirmó el docente. “Profesor,” dijo un alumno que había llegado algo tarde a la clase. Qué me dice usted de las normas que existen en casa. No existe allí un legislador, solo existe mi padre o mi madre quien las impone, y las mismas se cumplen con disciplina y con el temor a un eventual castigo.”
“¿Eso no le demuestra que las normas también pueden nacer sin la intervención de un legislador y llegar a tener la misma validez?” Cuestionó el alumno. El profesor observó al alumno casi como si hubiera cometido un crimen. Se puso colorado por la molestia que le había ocasionado el comentario y la interrogante. Aunque sentía a la vez que era la oportunidad quizá para “evangelizar” con la doctrina del positivismo jurídico a este joven incrédulo. “Kelsen te diría que esas cosas que mencionas están fuera de nuestra materia, recuerda que nuestro objeto es el derecho, es decir normas de carácter positivo o normas expedidas por el estado, quizá lo que mencionas pueda relacionarse con la sociología y allí encuentres alguna respuesta, pero aquí olvídalo.”
“Fíjate, Kelsen afirmaba que: Al determinar el Derecho como norma y limitar la Ciencia jurídica al conocimiento de normas, deslindase el Derecho respecto de la Naturaleza, y deslindase la Ciencia Jurídica, como ciencia de normas, respecto de todas las otras ciencias que tiene por mira la explicación legalista causal de sucesos naturales.”
“Espero que quede claro para todos.” Dijo el profesor, luego pretendiendo asegurarse de que no queden más dudas como la mencionada por el incrédulo alumno, enfatizó. “El objeto de nuestra ciencia, que es el derecho, solo consiste en una norma escrita por el legislador, aquí en esta clase, no existe el derecho natural o las normas diseñadas por particulares,” Observaba fijamente al inquieto alumno que había preguntado. “Recuerden que ese tipo de preguntas como la formulada por nuestro amigo corresponden a otra ciencia. Tienen un descanso de quince minutos.” Los alumnos se levantaron de sus asientos y empezaron a salir del aula.
III. El derecho es algo más que una norma escrita e impuesta por un legislador
El profesor aprovechó el descanso para sentarse y revisar los resaltados de su libro La Teoría Pura del Derecho de su encomiable ídolo Hans Kelsen, había sido muy minucioso y analítico en cada oración, frase y párrafo acentuado, había incluso anotaciones al margen de las páginas, con las interpretaciones que el docente había efectuado. Pronto empezó a desperezarse estirando un poco el cuerpo sobre una muy cómoda silla ergonómica y debido a la extenuante fatiga que tenía acumulada por los arduos trabajos profesionales y académicos que realizaba, cayó rendido en un profundo sueño.
El profesor abrió los ojos, miró el reloj que usaba en la mano derecha y notó que los quince minutos habían pasado, empezó a inquietarse por los alumnos que no regresaban. Sujetaba su barbilla pensativo, elucubrando la segunda parte de la clase, cuando apareció por la puerta un hombre de tez blanca y de estatura mediana, luciendo un frac negro de esos que se usaban allá por el siglo XIX, vestía interiormente un chaleco rojo con cinco botones de plata, cerca del cuello se podía apreciar una corbata negra algo abultada que sobresalía, el cuello blanco de la camisa contrastaba con los colores antes mencionados, además usaba un pantalón plomo con rayas cuadriculadas y oscurecidas, una correa de plata, un bastón negro con una esmeralda roja en la cúspide, un sombrero de copa negra con un lazo rojo en el centro y unos zapatos de cuero negros.
Se trataba de Friedrich Carl Von Savigny quien ahora estaba parado frente al profesor. Pronto le dijo. “Tuve la mala experiencia de escucharte en tu clase frente a tus alumnos; a lo largo de mi vida conocí muchas personas como tú, necios y testarudos. Personas como ustedes se encargan de arruinar las ideas, innovaciones e iniciativas de los jóvenes estudiantes de derecho.” “No entiendo, ¿quién es usted? y ¿por qué me ofende?” Cuestionó el profesor. “No me reconoces, porque tus maestros no te enseñaron a leerme.”
“Aunque quizá si te hago recordar la polémica que tuve con Ihering acerca de la posesión descifres quien soy.” Indicó Savigny. “¿Ihering?, ¿posesión?” Interrogó el profesor. “Sí, las personas como tú me conocen solo por eso, déjame refrescarte la memoria, ¿recuerdas tu curso de derechos reales de la universidad?” Preguntó Savigny. “Lo recuerdo.” Respondió el profesor. “Allí te enseñaron que la posesión no era solo corpus como sostuvo Ihering, sino que además era animus.” Precisó Savigny. “Eres Savigny.” Afirmó el profesor. “Así es, soy el fundador de la escuela histórica del derecho.” Añadió el jurista alemán.
“No entiendo, ¿por qué puedo entenderte sino sé alemán?” Interrogó el profesor. “Haces muchas preguntas para ser tan obstinado,” Respondió Savigny, luego agregó. “Lo cierto es que vengo a traerte un mensaje.” Pronto el profesor, quien había escuchado a algunos liberales que abrazaban las ideas del derecho natural, recordó a quienes citaban mucho a Savigny y su doctrina de la escuela histórica del derecho y dijo. “No necesito nada tuyo, quiero que te vayas, solo has contribuido a la desnaturalización del derecho, reduciendo su valor con tus ideas que se parecen mucho a las de esos llamados iusnaturalistas.”
Savigny esbozando una sonrisa que se dibujaba en su rostro confiado, se quitó el sombrero de copa, tomó asiento en una de las carpetas utilizadas por los alumnos colocando simultáneamente su sombrero en una carpeta contigua a su mano derecha y preguntó. “¿Qué me dirías si te digo que yo puedo revelarte el verdadero origen del derecho?” “Diría que eres un charlatán y que el debate acerca del origen del derecho ya fue superado y todos los abogados reconocemos al legislador como el único causante de las normas.”
“Es más, recuerdo que el mismo Saint – Just a quien seguro conoces decía: El legislador capitanea el porvenir. Es él quien debe querer el bien. Es él quien debe hacer que los hombres sean lo que él quiere que sean.”
“¿Acaso puede existir alguien con más legitimidad que el legislador para dirigir los destinos de un país? No lo creo y no pretendas convencerme con teorías sobre el origen natural del derecho.” Sentención el profesor. “Esperaba esa repuesta y conozco a Saint – Just por ser un gran instigador junto a Robespierre de las persecuciones y ejecuciones en la denominada época del terror de la revolución francesa.” Indicó Savigny.
“Este tipo de personajes que has mencionado en tu clase, se han encargado de confiscar de forma gradual las libertades del ser humano, poco a poco empezaron por embargarles la libertad de disponer de su propio cuerpo, luego de educarse, imponiéndoles un determinado sistema educativo, después la libertad de enriquecerse poniendo obstáculos al comercio, seguidamente la libertad de elegir una confesión religiosa, de pensar libremente, de administrar justicia y de crear sus propias normas.”
“La lista es interminable, pero la idea es la misma. Si existe un estado, es porque se encuentra nutrido y sostenido por las confiscaciones de las libertades del ser humano.” Agregó Savigny, luego indicó. “Yo sostengo mi tozudo amigo, que el derecho tiene un origen invisible, que el derecho nace espontáneamente, que el derecho no requiere de la intervención de un legislador, porque nace del espíritu del pueblo que se manifiesta a través de las costumbres y los hábitos.”
El profesor se levantó de su asiento muy confundido, era como si le afectaran cada una de esas palabras que no deseaba oír, los colores se le subieron al rostro, empezando a sentir desesperación por dentro, trataba de buscar un consuelo y sacó algunos apuntes que tenía en su maletín, entonces dijo. “Fénelon pensaba que creta era maravillosa debido a las leyes que nacían del rey Minos de creta, es decir de un legislador. Bossuet pensaba que eran las leyes las que habían creado en los egipcios el amor a la patria y las que habían hecho maravillosa su vida, aplicándola a todo lo que podía hacer mucho más cómoda y tranquila la existencia. “
“No te puedo admitir lo que dices, no hay derecho sin legislación.” Agregó el profesor. Pronto Savigny mencionó. “Te mostraré evidencia, existieron antiguamente pueblos sin estado u organización política, los cuales sustentan mi postura, pensemos en el pueblo de los Wood-Veddahs, ellos tenían unas demarcaciones territoriales las cuales eran siempre respetuosamente reconocidas y respetadas por otros pueblos de la misma naturaleza. ¿Hubo acaso un legislador que las diseñó, gestando además el reconocimiento y respeto de los otros pueblos? Este mismo pueblo consideraba también inconcebible que alguien pudiera apoderarse de aquello que no le pertenece, lesionar a su compañero o calumniarlo. Te pregunto ahora, ¿Hubo acaso un legislador que garantizó la propiedad privada, la integridad e incluso el honor y la buena reputación de sus habitantes? El pueblo de los Chippewa que, a pesar de no contar con un gobierno regular, un legislador o un estado, garantizaba el derecho de propiedad. Nuevamente te cuestiono, ¿Hubo acaso un ingeniero social que lo hizo posible?”
“Los Taneses, los Fitzroy e incluso los Vaupés son pueblos que no escapan a estas reglas completamente ajenas a la norma fundamental de tu ídolo Kelsen, que dice: obedece al legislador originario. Aquí no existe eso, las normas son consecuencia de lo que yo denominé, el espíritu del pueblo.” Enfatizó Savigny. El profesor estaba ciertamente afectado, empezó a beber el agua que le quedaba. Luego comenzó a caminar de un lado a otro, estirando los brazos y los dedos de las manos como tratando de reducir las tensiones.
“Aún hay más.” Dijo Savigny. “Existe un pueblo llamado los papúes Kapauku de nueva guinea occidental, ellos incluso administraban justicia, la cual fue diseñada también por el espíritu del pueblo. Fíjate en esto:”
“Un proceso kapauku es algo muy estereotipado, casi un ritual. Comienza siempre con una riña a gritos en la que el demandante acusa al demandado de haber cometido un acto lesivo, mientras que el demandado responde con negativas o justificaciones. La riña se desarrolla a grito pelado, con el objeto de atraer la atención de uno o más tonowis -líder respetado por haber conseguido grandes sumas de riquezas- (…)El tonowi generalmente escuchaba hasta que la disputa se enconaba, y entonces empezaba a argumentar. (…) El tonowi empezaba por amonestar a las partes para que tuvieran paciencia y después procedía a interrogar al acusado y a varios testigos. Examinaba el escenario del delito o la casa del acusado para encontrar pruebas. (…) Una vez comprobadas las pruebas y sabiendo a qué atenerse en cuanto al verdadero trasfondo del litigio, la autoridad comenzaba con la parte del proceso que los nativos llaman bokoduwai, esto es, la elaboración de la sentencia (…).”
“La mayoría de los castigos impuestos eran económicos, como sucedía con la mayoría de los pueblos primitivos.” Precisó Savigny. “Una vez más, ¿fue necesaria la presencia de un legislador para desarrollar este sistema de justicia? Todas mis preguntas las respondo con una repuesta negativa.” Afirmó Savigny. El profesor ahora tenía un rostro abatido, jamás en la vida pensó encontrarse un contendiente tan sólido en sus argumentaciones. Savigny continúo. “El espíritu del pueblo que en todos esos individuos vive y actúa, es el que produce el derecho positivo. La legislación tan solo recoge y codifica lo que manifiesta este supremo hacedor.”
El profesor parecía ser víctima de un ataque de pánico, su respiración se volvió agitada. “Es la gente a través del reconocimiento general y uniforme de este derecho positivo la que nos permite demostrar con mayor contundencia la existencia del derecho producido por el espíritu del pueblo, es lógico pensar que lo hace porque se ajusta a sus propios intereses, lo cual es una consecuencia natural debido a que se trata del propio hacedor del derecho.” Dijo Savigny y continúo.
“Algunas pruebas adicionales de la existencia de este derecho originado por el pueblo se encuentran también en la analogía con otras cualidades de los pueblos, cuyos nacimientos también son invisibles, espontáneos o naturales, es el caso de los usos y costumbres y además del lenguaje, dicha semejanza demuestra que al existir este tipo de nacimientos la existencia del mencionado derecho es verídica.”
“Es el pueblo quien además de forma consciente origina este derecho nacido de sus entrañas, aunque su consciencia se manifiesta más tarde a través del reconocimiento de los usos y las costumbres. Su consciencia no determina el derecho previamente, sino que lo acepta después, por lo tanto, los pueblos deciden conscientemente sobre ello.”
“Piensa ahora en un cuerpo humano, su naturaleza orgánica impide que el mismo deje de desarrollarse, siempre está en constante movimiento. Lo mismo pasa con el pueblo, que es un ente orgánico cuyas particularidades tales como, el derecho, la moral, el lenguaje, la cultura y demás, también están en constante desarrollo, es decir movimiento.”
“(…) este progreso se rige por la misma ley de la producción en virtud de la fuerza intrínseca y de necesidad, con independencia del azar y de la arbitrariedad individual, de análoga manera que el nacimiento genuino.” Expreso Savigny.
El profesor con un rostro que empezaba a reflejar cierta aceptación, no a la doctrina expuesta hasta el momento por Savigny, sino al mal momento que estaba pasando, preguntó. “¿Tratas de decir que las normas pueden también ser modificadas por los pueblos sin intervención de un legislador?” “Tú lo has dicho, y ¿sabes cuál es el más grande ejemplo?” Interrogó Savigny. El profesor lo observaba cada vez más abatido, aunque con algo más de tranquilidad. “La historia.” Sentenció Savigny. “Sí, la historia que te demuestra como los usos y costumbres del pueblo cambian en simultáneo con sus normas.” Acentúo Savigny.
“¿Qué papel entonces puede tener la legislación?” Preguntó el profesor casi como si se hubiera convertido en un alumno en su propio salón. “Siempre lo dije, el papel que debe cumplir la legislación es la de complementar y asistir.” Respondió Savigny. “La legislación es un auxilio complementario del derecho positivo. Aunque también es un apoyo de su continuo progreso.” Añadió Savigny. El profesor claramente conflictuado, debido a la colisión que esto ocasionaba con sus conocimientos previos preguntó. “¿Estás diciendo que la legislación es un sustituto del espíritu del pueblo?”
“No, no, eso jamás. Sería demasiado para la limitada naturaleza de la legislación. Te diré algo, la legislación se encarga de encarnar por medio del lenguaje el derecho del pueblo. Sin embargo, una institución jurídica no se agota en un proceso artificial y abstracto que origina una ley. Seré más claro.”
“Llamo institución jurídica a aquella regla que nace del espíritu del pueblo. Ahora, cuando el legislador a través de un proceso mental desarrolla una regla abstracta como una norma, no capta toda la esencia ni todas las dimensiones de aquella institución jurídica que originó el pueblo en el ámbito de los hechos. Te pregunto ahora una cosa, ¿es posible que una naturaleza tan limitada como la inherente a la legislación que no puede ni siquiera traslucir el contenido esencial ni las dimensiones exactas de aquella institución jurídica, pueda crear una sustituyendo al pueblo?” Cuestionó Savigny. El profesor reflexionaba, era como si después de muchos años su mente empezara a clarificarse, entonces respondió. “Es ilógico creer que pueda hacer algo así.”
“El derecho no puede crearse como si fuera un producto de un laboratorio, su propia naturaleza lo dictamina así. Eso no significa que ignoremos las funciones que debe cumplir la legislación. El derecho positivo, tiene innumerables vacíos que deben ser completados y para ello se debe usar la legislación. Disposiciones indeterminadas que permiten un cierto campo de acción para el libre arbitrio como el supuesto de los plazos, pensemos en la prescripción adquisitiva de dominio, ¿qué plazo deberíamos ponerle a la posesión de un inmueble para que alguien se convierta en su nuevo propietario?” Preguntó Savigny. El profesor con un rostro ciertamente reflexivo contestó. “Siempre el más conveniente y beneficioso para la sociedad.” “Estoy de acuerdo.” Dijo Savigny. “Por lo tanto, el plazo podría ser aquel que genere mayor prosperidad económica para la sociedad.” Añadió Savigny.
“Recuerda que este es solo un ejemplo, pero el complemento por parte de la legislación puede ser mayor, lo único que necesitas es una norma que faculte la posibilidad del libre arbitrio.” Dijo Savigny. El profesor añadió. “Se me ocurren las normas constitucionales.” Savigny asintió con la cabeza y agregó. “Son un buen ejemplo, en donde un legislador puede tener un amplio margen de acción para adoptar decisiones.”
“Veamos ahora la otra función de la legislación, me refiero a la que contribuye al progreso. Es posible utilizar la legislación frente a nuevas circunstancias que se puedan presentar y hagan obsoleto el derecho hasta el momento utilizado. No niego, que esto también lo puede hacer la misma fuerza interior e invisible que produce el derecho, pero resulta importante muchas veces reflexionar bien acerca de un eventual cambio de normas, ya que en virtud de esa causalidad recíproca entre las instituciones jurídicas es necesario reflexionar muy bien cada modificación. Quiero añadir que:”
“Se deduce de mi exposición hasta aquí que primitivamente todo derecho positivo es Derecho del Pueblo y que la legislación se colocó al lado de la genuina producción del Derecho en función complementaria y de asistencia. La legislación posee, sobre todo, en su potencia externa tal preponderancia que fácilmente se produce la apariencia engañosa de que fuera la única causa del Derecho, debiendo considerarse su verdadero origen a su lado como un mero auxilio o sucedáneo.”
“Profesores como tú son responsables de que se desconozca y se ignore esta postura sobre el verdadero origen del derecho. No continúes haciéndole daño a las futuras generaciones con esos conceptos tan básicos como los que enseñó Bentham, Kelsen o esos positivistas ilustrados. Hace rato le dijiste a uno de tus alumnos que el objeto de estudio del derecho es la norma positiva u originada por un legislador, déjame decirte que eso es falso.”
“La norma jurídica es en realidad un pensamiento jurídico, y como pensamiento, pensamiento de “algo”. De algo que no es un objeto ideal sino un objeto real: conducta humana. La norma no es “objeto” de la ciencia jurídica, sino pensamiento, estructura conceptual de otro objeto peculiar como es la vida humana en tanto que conducta.” Señaló Savigny.
“¿Cómo entender esa conducta humana?” Preguntó el profesor intrigado. Savigny indicó:
“(…) ontológicamente la vida humana es libertad. Ella es permanente decisión. La conducta resulta ser el dato de la libertad exteriorizada. La conducta es la libertad metafísica fenomenalizada.”
“Parece una de esas teorías de la libertad, explícame por favor esta última frase.” Señaló el profesor. “Te había dicho que el origen del derecho se encontraba en el espíritu del pueblo, con eso también te estoy diciendo que el origen del derecho se encuentra en la conducta humana, la cual es libre y decide siempre. Libertad que aterriza del mundo de las ideas al mundo real, exteriorizándose a través de una acción. Aquella conducta actuará conforme a su propio interés y jamás le hará daño al hombre, por eso es totalmente absurdo pensar que tiene que existir un legislador que genere normas y conduzca los senderos de la sociedad. Esto lo puede hacer el pueblo que jamás actuará en contra de sus intereses.”
“Mi mensaje ahora es que despiertes y también despiertes a tus alumnos, y vayan a recuperar esa libertad de autodeterminarse jurídicamente que el estado les robó.” El profesor despertó.
IV. La libertad de dictar normas un día fue nuestra
Al regresar los alumnos notaron que el profesor había borrado aquella frase que vieron al principio de la clase, sustituyéndola por otra que decía: La teoría del Volksgeist, los alumnos inquietos miraban con asombro, incluso aquellos que parecían mostrar en un inicio poco interés por la clase encontraron interesante aquel término.
“Necesito que olviden todo lo que al inicio les dije. Y a ti estimado amigo,” Se dirigió al alumno que anteriormente le hizo una pregunta acerca de las normas que son dictadas en el seno familiar y le dijo. “Tienes razón, las normas también pueden nacer naturalmente sin ninguna intervención estatal.” El alumno se sorprendió, mientras sonreía asintiendo con la cabeza.
“Quiero que ahora todos me presten atención, esto que ven aquí,” Señalaba con el brazo derecho la frase escrita. “Nos ayudará a recuperar nuestra libertad de dictar normas sin la necesidad de esperar que un legislador las haga. También deben saber que el verdadero objeto del derecho no es una norma positiva como decía el imbécil de Kelsen.” Los alumnos estaban sorprendidos por el giro de ciento ochenta grados que había dado el profesor. “El derecho es algo más que una entelequia o abstracción mental, el derecho mis queridos alumnos es conducta humana, la cual es libertad, libertad que decide y actúa siempre en función de sus propios intereses y jamás en contra.”
“Con lo cual les quiero decir que no necesitamos un tercero que nos ayude a encontrar nuestro sendero. El derecho no es obra del azar, ni tampoco del libre arbitrio, el derecho es espontáneo, nace del espíritu del pueblo, es decir de las costumbres y los hábitos. Y el legislador es un expoliador que nos quitó esa libertad de decidir que un día fue nuestra. ¡luchemos por reivindicar esa libertad!”
V. Fuentes bibliográficas
- Savigny, F. C. (2019). Los fundamentos de la ciencia jurídica. Editorial: Ediciones Olejnik.
- Kelsen, H. (2010). La teoría pura del derecho. Editorial: Trotta.
- Fernández, C. (2017). El derecho como libertad. Editorial: Motivensa.
- Benson, B. L. (1990). Justicia sin estado. Editorial: A. D. Krieger Publishing Company.
- Spencer, H. (1884). El hombre contra el estado. Editorial: D. Appleton and Company.
- Bastiat, F. (1850). La Ley.
