En la investigación de un caso, la autoridad se encuentra en una situación de asimetría informativa frente a los particulares objeto de fiscalización. Estos últimos saben, o pueden saber, los efectos que su actividad puede tener sobre terceros y su entorno. Asimismo, ellos conocen cuáles son los procesos claves que permitirían descubrir si se está o no cumpliendo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. Por el contrario, la autoridad tiene menos información que los administrados sobre la actividad de éstos, lo cual dificulta y encarece sus esfuerzos de investigación.
Por esa razón, la autoridad debería contar con diversos instrumentos que le permitan generar y obtener información de calidad sobre si un particular está, o no, cumpliendo con sus obligaciones legales.
Veamos algunos casos que ilustrarían estos puntos.
1. Algunas empresas descargan efluentes industriales con altas concentraciones contaminantes durante el horario nocturno a efectos de evitar que los pobladores o autoridades identifiquen cuál es la empresa que está afectando las características del cuerpo receptor (color, turbidez y malos olores). De esa manera, la empresa evita incurrir en los gastos propios del tratamiento previo de los efluentes antes de su recepción por un cuerpo receptor.
2. En el caso que se presente algún impacto ambiental en el componente suelo ya sea por algún derrame de alguna sustancia química nociva o por poner residuos peligrosos líquidos o viscosos sobre suelo natural, algunas empresas procederían a comprar tierra con características similares del suelo impactado y realizar el recubrimiento de la zona afectada. Su objetivo se encuentra en ocultar el derrame o vertimiento de residuos peligrosos sobre un cuerpo receptor.
En el caso de efluentes líquidos, algunas empresas utilizan mecanismos para manipular los impactos ambientales que generarían sus diversos procesos industriales. Por ejemplo, algunos administrados toman las muestras de los diversos puntos de captación y, luego, proceden a diluir la muestra con la finalidad de disminuir la carga contaminante y/o las concentraciones de algún metal antes de ser derivadas al laboratorio y así obtener resultados que no excedan los límites máximos permisibles establecidos en la normatividad ambiental.
3. Si una empresa no paga los beneficios sociales u otras obligaciones laborales, los trabajadores de la empresa infractora puede saber si su empleador está o no cumpliendo con esas obligaciones.
4. En el caso de acuerdo de fijación de precios, es necesario que diversas gerencias de la empresa aporten insumos para calcular el precio y realicen una serie de actos para implementar, ejecutar el acuerdo colusorio y proporcionen información sobre cómo fluctúa el precio de su competencia. En general, los empleados de un agente económico podrían darse cuenta de si éste se encuentra involucrado en prácticas ilegales.
Tal como ha sido señalado, entre el infractor y la autoridad existe una situación de asimetría informativa, lo cual dificulta descubrir y procesar infracciones a la ley. Por esa razón, es necesario dotar de una serie de herramientas a la autoridad que le permita aminorar esa asimetría, las cuales pueden consistir en las siguientes:
a. Mecanismos que permitan que un infractor pueda dar información sobre otros infractores. Así, la empresa X podría dar información sobre otros particulares que no están cumpliendo con sus obligaciones legales. Ello, porque esta empresa tiene conocimiento sobre las empresas que se dedican a su actividad e interactúa constantemente con ellas, lo cual le permitiría saber qué empresa puede estar incursa en prácticas ilegales.
A continuación se muestra la regulación que existe en el derecho de la libre competencia sobre el programa de clemencia que han venido implementando.
En el derecho penal existe una política de colaboración eficaz que le permita obtener información sobre delitos. Clic aquí.
b. Mecanismos que permitan que terceros puedan dar información sobre infracciones de otros administrados. A continuación se muestran algunos ejemplos donde se incentiva la denuncia por terceros.
Denuncias ante Sunafil. Clic aquí.
Denuncias de actos de corrupción vía la Contraloría General de la República. Clic aquí.
La clave se encuentra en la estructura de incentivos que se tienen que ofrecer a los denunciantes que compensen los riesgos asumidos y mecanismos de protección a los informantes para evitar la retaliación.
c. Mecanismos que sancionen gravemente la manipulación, ocultamiento, falseamiento u obstrucción en el descubrimiento de un hecho infractor. En general, todos los casos muestran que las empresas saben que están realizando una práctica ilegal y tratan de ocultarla. Hay una conducta deliberada en ocultar su conducta. Ese tipo de hechos debe ser sancionada gravemente para quitar los incentivos que tendrían los particulares de ocultar la infracción cometida.
En nuestro ordenamiento, en el derecho de la competencia existen normas que sancionan gravemente ese tipo de comportamientos.
d. Mecanismos que incentiven a los propios particulares a reconocer sus infracciones y permita saber qué tipo de conductas realizaron para cometer la infracción.
Se podrían idear mecanismos de terminación anticipada que incentiven a los infractores a reconocer sus infractores y eviten litigar. De esta manera, se evitaría un desperdicio de recursos en litigios.
e. De otro lado, la autoridad administrativa también debería tener la posibilidad de imputar responsabilidad a los empleados del administrado que hayan participado en el diseño de la infracción o hayan omitido algún tipo de acción que estaba bajo su responsabilidad y que permitió la ocurrencia de una infracción. Ello, a efectos de crear los incentivos para que los empleados de la empresa sean cuidadosos respecto de las obligaciones ambientales que le corresponden de acuerdo a su cargo en la entidad. Esto facilitaría también obtener mayor información sobre la ocurrencia de la infracción objeto de investigación.
A continuación se muestran algunos ejemplos en EEUU y la Unión Europea donde se recomienda a las autoridades que tienen a su cargo la investigación y sanción de prácticas contrarias al ordenamiento que también denuncien a los ejecutivos que estuvieron detrás de la conducta infractora.
Clic aquí.
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Estos son algunos instrumentos que la autoridad puede (y debe en muchos casos) aplicar de manera concurrente, según sea el caso. La aplicación de estos instrumentos permitiría obtener información valiosa sobre la comisión de una infracción desde el interior de las propias organizaciones investigadas o terceros que pueden acceder a esa información.
