El 6 de febrero del 2020 se publicó el Anteproyecto de reforma del Código Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial 46-2020-JUS. Este documento es el resultado final del Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil Peruano de 1984, constituido en octubre de 2016. Estuvo liderado por el profesor Gastón Fernández Cruz e integrado por otros destacados civilistas, a saber: Juan Espinoza Espinoza, Luciano Barchi Velaochaga, Carlos Cárdenas Quirós, Enrique Varsi Rospigliosi y Gustavo Montero Ordinola.
A continuación detallaremos la propuesta de modificación del artículo 333, denominada Causales. Para conocer las razones de esta propuesta, adjuntamos la exposición de motivos del artículo en comentario, así como un breve análisis para conocer los alcances del proyecto normativo.
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Libro III: Derecho de Familia
Título IV: Decaimiento y disolución del vínculo
Capitulo primero: Separación de cuerpos. Efecto de la Separación de cuerpos
Código Civil vigente
Artículo 333.- Causales
Son causas de separación de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.
Anteproyecto
Artículo 333.- Causales
1. Son causas del divorcio o, en su caso, de separación de cuerpos:
a) Cuando se verifican hechos, atribuibles a uno o a ambos cónyuges, que hagan intolerable la convivencia de estos o que ocasionen un grave perjuicio al desarrollo y bienestar de los hijos.
b) La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años.
c) El mutuo acuerdo de los cónyuges, después de transcurrido un año de la celebración del matrimonio.
2. El divorcio o separación de cuerpos convencional será judicial, notarial o administrativo municipal
Exposición de motivos.- El Código Civil regula la separación de cuerpos y el divorcio en forma independiente, admitiendo la conversión de la separación personal en divorcio vincular; pero impone la separación de cuerpos como un paso previo y obligatorio al divorcio, cuando se invoca la causal de separación convencional. Se sigue un sistema mixto, en que caben diversas vías para obtener la separación personal y el divorcio vincular.
Admite el mutuo consentimiento (separación convencional) únicamente para invocar la separación personal o de cuerpos, la que puede convertirse después en divorcio vincular; contempla causas de inculpación (incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales) de un cónyuge frente al otro, que pueden ser alegadas tanto para demandar la separación personal o de cuerpos, como el divorcio vincular, conjuntamente con causas no inculpatorias (separación de hecho y separación convencional); y, permite el divorcio ulterior cuando se declara la separación de cuerpos por causas inculpatorias.
La propuesta normativa pretende fortalecer el divorcio remedio, excluyendo el divorcio sanción, para ello elimina las causales y establece un régimen objetivo acorde con las nuevas tendencias del derecho comparado.
Comentario
Conceptos preliminares: Divorcio Relativo vs. Divorcio Absoluto, Divorcio Remedio vs. Divorcio Sanción
No hay nada eterno, comenzando con la vida que algún día termina. Todo tiene un fin. El matrimonio no es la excepción; comienza y termina, natural o voluntariamente. Con la expedición de la partida de defunción o de divorcio (Varsi Rospigliosi, 2011, 310).
No obstante aplicarse a veces el mismo nombre de divorcio tanto a la separación de cuerpos, como a la disolución del vínculo matrimonial, se distinguen ambas figuras con los calificativos de relativo y absoluto, existe entre las dos una diferencia esencial, pues mientras en la primera el decaimiento del nexo conyugal no permite a los casados la formación de un hogar distinto, en la segunda – que destruye totalmente el vínculo- cada uno de los ex cónyuges está facultado para contraer un nuevo matrimonio con distinta persona (Cornejo Chávez, 1999, p. 323).
La separación de los cónyuges implica no cumplir con uno de los fines del matrimonio cual es la comunidad de vida, y este incumplimiento debería ser criticado, sin embargo se dan casos en que se llegan a situaciones límites entre la pareja, que hace recomendable que se separen, pues de lo contrario se agravarían los conflictos con grave perjuicio para ellos y sus hijos, sobre el particular no comulgamos con aquellos que señalan que la separación es un mal necesario, pues si es un mal como pensamos ¿por qué necesitaríamos ese mal? Nadie busca el mal, sino más bien se le evita, más si consideramos a la separación como una medida inevitable (en algunos casos), pues de lo contrario tendríamos que obligar a esa pareja a que siga conviviendo en un ambiente hostil y lleno de desencuentros (Aguilar Llanos, 2016, pp. 239-240).
En virtud de la separación de cuerpos cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida en común (es decir que se suspenden los deberes de mesa, lecho y habitación) y se pone fin en su caso, a la sociedad legal de gananciales o de comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vínculo matrimonial (lo que impide a los cónyuges contraer nuevas nupcias con distinta persona) y se instaura, también en su caso, un régimen patrimonial de separación (Cornejo Chávez, 1999, p. 297).
Sin embargo si bien la separación de cuerpos es admitida casi unánimemente, el divorcio vincular ha suscitado siempre enconada controversia, porque en la posibilidad de destruir el nexo conyugal se marca la frontera entre el matrimonio -que implica una rigurosa disciplina del trato sexual, en beneficio de la sociedad y de la moral- y el comercio carnal más o menos libre (Ibídem, p. 323).
Como hemos podido apreciar, para bien o para mal, si dentro del matrimonio, no se puede cumplir con uno de sus fines como la comunidad de vida, si los conflictos en la convivencia, en el día a día entre la pareja o entre esta y sus hijos resulta insalvable, el derecho les brinda dos herramientas para ponerle fin a esta situación. Nos referimos a la separación de cuerpos (divorcio relativo) y al divorcio vincular (divorcio absoluto); en el primero, el vínculo matrimonial subsiste impidiéndose a los cónyuges contraer nuevas nupcias; en el segundo, en cambio, el vínculo se desvanece por completo permitiéndoles a partir de ese momento a cada uno de los cónyuges iniciar una nueva relación con la posibilidad de unirse en matrimonio de nuevo.
Son dos los sistemas imperantes en la legislación universal: el divorcio sanción y el divorcio remedio. La diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio sanción la causa del conflicto es la causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio entiende que el conflicto es en sí mismo la causa del divorcio, sin que interese las causas o responsables del conflicto. Al divorcio sancionador se le denomina también subjetivo o de culpa de uno de los cónyuges. En tanto, el divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida matrimonial, que se verifica a través del acuerdo de los cónyuges para su conclusión, o por cese efectivo de la convivencia durante un lapso de tiempo, o por una causal genérica que impida la convivencia, a la que se le denomina divorcio quiebre (Cabello Matamala, 2001, p. 403).
¿Prevalencia del divorcio remedio sobre el divorcio sanción?
La comisión propone minimizar el divorcio sanción y poner de relieve el divorcio remedio. Para tal efecto, plantea derogar los once primeros incisos del 333 y subsumirlos en un inciso que diga «Cuando se verifican hechos, atribuibles a uno o a ambos cónyuges, que hagan intolerable la convivencia de estos o que ocasionen un grave perjuicio al desarrollo y bienestar de los hijos». El primer problema de la norma propuesta es su inmensa amplitud y vaguedad, la misma que podría dar pie a invocar muchas situaciones para hacerlas encuadrar en el precepto (Castillo Freyre, 2020, p. 115).
A entender nuestro, las causales de separación de cuerpos deben ser lo más precisas posibles, a efectos de evitar que se juegue con un tema tan delicado. Mejor es una lista taxativa, como la de los incisos 1 al 11 del artículo 333 en actual vigencia, que una lista infinita de supuestos, como la que consagraría el proyectado inciso 1, literal a) del artículo 333 (Ídem).
Estamos de acuerdo con el citado autor, es mejor tener una lista taxativa de causales de separación de cuerpos que una lista amplia y vaga que admita una infinidad de supuestos, incluso excusas, para solicitar o bien la separación de cuerpo o el divorcio.
Por otra parte, la comisión propone en el artículo 333, inciso 1, literal b), «La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años». Esta norma deroga la parte del inciso 12, que señala que «Dicho plazo será de cuatro años y si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad». No estamos de acuerdo con esta supresión, pues la norma en vigencia protege a los hijos menores de edad y brinda una oportunidad mayor para que los cónyuges reflexionen al respecto. Además, se propone derogar el extremo del inciso 12, que dice «En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335». Esta norma no debería ser derogada porque ella marca, precisamente, la diferencia entre las normas de divorcio sanción (artículo 333, incisos 1 al 11) y las relativas al divorcio remedio (incisos 12 y 13, en actual vigencia) (Castillo Freyre, 2020, p. 115).
Consideramos errado que se les haya reducido el plazo de 4 a 2 años a los cónyuges, en el caso que tuvieran hijos menores, para efectivizar la separación de hecho.
Por otra parte, la comisión propone regular un literal c) para el nuevo inciso 1, que diga: «El mutuo acuerdo de los cónyuges, después de transcurrido un año de la celebración del matrimonio», reduciendo el plazo actual de dos años, a uno. Tampoco estamos de acuerdo con esta propuesta que reduce las posibilidades de la pareja de tener una adecuada reflexión sobre la posibilidad de mantener o terminar con su matrimonio. Siguiendo la lógica de la comisión, mejor se podría suprimir el plazo mínimo y permitir que los cónyuges acuerden su separación el mismo día en que se casaron (Castillo Freyre, 2020, p. 116).
No podemos estar más de acuerdo, una vez más el grupo de trabajo reduce el tiempo de reflexión a los padres para seguir vinculados o no matrimonialmente.
Bibliografía
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2016). Tratado de Derecho de Familia. Lima: Lex &Iuris.
CABELLO MATAMALA, Carmen Julia (2001). “Divorcio ¿remedio en el Perú?”. En: Derecho Pucp, n. 54, Lima: Pucp, pp. 401-418.
CASTILLO FREYRE, Mario (2020). Tentaciones Académicas 2: Análisis del Anteproyecto de Reforma del Código Civil Peruano, entre el Derecho Civil y el Arbitraje, cuarta parte. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre.
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1999). Derecho Familiar Peruano. Lima: Gaceta Jurídica.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). Tratado de Derecho de Familia. Matrimonio y Uniones Estables. Tomo II, Lima: Gaceta Jurídica.
