Sumario: 1. Introducción, 2. Formalidad del derecho real de hipoteca, 3. Conclusiones.
1. Introducción
El presente artículo trata sobre el derecho real de hipoteca, de manera específica, sobre la formalidad de esta. En vista que la Corte Suprema ha tenido pronunciamientos contradictorios sobre dicho tema se plantea esta interrogante: ¿qué formalidad debe revestir el derecho real de hipoteca (forma ad probationem o forma ad solemnitatem)?
Así, desarrollaré previamente algunas cuestiones preliminares del derecho real de hipoteca a manera de introducción, luego abordaré la cuestión de fondo sobre la formalidad que reviste el derecho real de hipoteca en el Código Civil (en adelante CC).
Vamos a empezar señalando que el derecho real de hipoteca ha sido regulado desde el art. 1097 del CC hasta el art. 1122 del CC.
El prestigioso civilista Gunther Gonzales Barrón[1] define a la hipoteca de la siguiente manera:
Es un derecho real que se caracteriza por vincular un bien al cumplimiento de una obligación del propio deudor o de un tercero que asume la posición de garante, de tal manera que la falta de cumplimiento otorga al acreedor la facultad de realizar (ejecutar) el valor del bien a fin de hacerse pago, con las notas adicionales de persecución de la hipoteca sobre los terceros que adquieran algún derecho sobre el bien, quienes deberán soportar la ejecución, así como la preferencia del acreedor hipotecario sobre cualquier otro acreedor con respecto al valor que se obtenga por la realización del bien.
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero, de conformidad con lo regulado en el primer párrafo del art. 1097 CC[2]; por lo tanto, de acuerdo a lo señalado, la hipoteca es un derecho real de garantía que recae sobre bienes inmuebles.
La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecución y venta del bien y que se constituye en garantía de un crédito u obligación, entendiéndose a todas las partes del bien hipotecado[3].
Los requisitos de validez de la hipoteca han sido regulados en el art. 1099 del Código Civil[4].
En cuanto a la verificación de la existencia o validez de la obligación garantizada, el Tribunal Registral[5], en el año 2005, emitió un precedente de observancia obligatoria y señaló lo siguiente:
No corresponde al Registrador verificar la existencia ni la validez de la obligación cuyo cumplimiento pretende asegurar, sino únicamente la constatación de que en el acto constitutivo de hipoteca se ha anunciado al acreedor, al deudor y a la prestación. En cuanto a la prestación debe ser determinada o determinable.
De la misma manera, con respecto a los criterios de determinabilidad de las obligaciones garantizadas con hipoteca, se publicó en el diario oficial El Peruano el primer precedente aprobado en el Vigésimo Segundo Pleno[6], indicando lo siguiente: “(…) Son admisibles, como criterios mínimos de determinabilidad de las obligaciones, que se haga referencia a cualquiera de los siguientes:
- A una relación jurídica ya existente, futura o eventual, que se especifica en el título.
- Uno o más tipos materiales de los cuales pueden surgir obligaciones.
- A actividades habituales del acreedor, cuando éstas vengan determinadas por Ley”.
Asimismo, la hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinado, de conformidad con lo señalado en el art. 1100 del CC[7].
Por otro lado, con referencia a la extensión de la hipoteca se formula la interrogante: ¿puede hacerse extensible la hipoteca que recae sobre un terreno al bien construido sobre éste? A manera de respuesta a la interrogante tenemos el art. 1101 del CC[8], que regula la extensión de la hipoteca, de manera que la hipoteca se extiende a la construcción, en tanto el acuerdo entre las partes no haya restringido de alguna manera los alcances de la hipoteca a solamente el terreno en cuestión[9].
Por cuestiones didácticas, considerando que el tema de la garantía real de hipoteca es amplio, no me extenderé más en este punto, por lo que, el mismo lo desarrollaré con posterioridad en otro trabajo de mayor extensión, de manera que, pasaré al tema de fondo que trata el presente artículo materia de análisis.
2. Formalidad del derecho real de hipoteca. ¿Corte Suprema vs. Corte Suprema?
¿Cuál es la formalidad que debe revestir la hipoteca? En este sentido, el art. 1098 del CC ha señalado que la hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.
Según reconoce la doctrina unánimemente, existen diferencias sustanciales entre forma y formalidad de los actos o negocios jurídicos. En ese sentido, “toda declaración requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama formalidad”[10].
En este sentido, Messineo[11] afirma que la forma es el aspecto exterior que asume la declaración de voluntad, y que por consiguiente es un elemento indispensable, ya que sin una forma, la declaración de voluntad no podría emitirse.
Un primer aspecto a considerar es el art. 144 del Código Civil del cual se desprende dos tipos de forma del acto jurídico que son: forma ad probationem y la forma ad solemnitatem.
Por lo tanto, la forma solemne (forma ad solemnitatem) es requisito de validez del acto jurídico. No tiene una función simplemente probatoria, sino que es de forma esencial: ad esentiam, ad solemnitatem, ad sustantiam o ad validitatem[12].
En esta línea, la solemnidad puede consistir en la inscripción del acto en Registros Públicos. Por ejemplo, el art. 1099, numeral 3, dispone que sea requisito para la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble. No pueden existir hipotecas secretas, por consiguiente, la falta de publicidad de la hipoteca mediante su inscripción determina su invalidez (publicidad constitutiva), no obstante que el Código ha omitido consignar que esta solemnidad es bajo sanción de nulidad[13].
Por el contrario, la forma probatoria (forma ad probationem) no es requisito de validez del acto jurídico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del acto. La forma impuesta por la ley sin sancionar su inobservancia con la nulidad, sirve únicamente para facilitar la prueba de la existencia y del contenido del acto; tiene una función procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento necesario para la validez del acto[14].
La Corte Suprema ha tenido pronunciamientos contradictorios para determinar cuál es la formalidad que reviste la hipoteca. En una ocasión afirmó que la formalidad (ad solemnitatem) de la hipoteca es la de escritura pública, pues su incumplimiento no tiene existencia legal, porque no ha llegado a constituirse[15].
En cambio, en otra ocasión, la Corte Suprema señaló que si bien el art. 1098 del CC exige como formalidad de la hipoteca que sea otorgada mediante escritura pública, no sanciona con nulidad la inobservancia de esa forma; por lo que debe entenderse, entonces, que se trata de una formalidad ad probationem, es decir, la ausencia de la formalidad no afecta la validez del acto jurídico, ni origina la nulidad de este[16].
Asimismo, el profesor De la Puente Lavalle[17] ha señalado que conviene tomar en consideración que según el artículo 144 del Código Civil, cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto, de tal manera que en el caso del artículo 1098, por no prescribirse la sanción de nulidad, la escritura pública es una formalidad ad probationem y no ad solemnitatem.
Por esta razón, en la misma línea otro autor civilista[18], ha señalado que el art. 1098 del CC hace referencia a la “hipoteca” no se refiere al derecho real de hipoteca, sino al contrato mediante el cual se constituye la hipoteca. Para que no queden dudas, comparemos esta norma con su homóloga en el caso de la anticresis: “El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte” (art. 1092 CC). Aquí la norma sí hace explícita referencia al “contrato de anticresis”, de lo cual sistemáticamente podemos entender que aun cuando el 1098° CC no mencione expresamente al “contrato” de hipoteca”, está referido al mismo.
3. Conclusiones
Si bien es cierto que el art. 1098 del CC ha establecido una formalidad para la constitución de la hipoteca; sin embargo, no ha sancionado con nulidad su inobservancia, por lo tanto, si nos remitimos al art. 144 del CC, el documento que se extienda solo tendrá carácter ad probationem.
A manera de ejemplos de actos jurídicos con forma probatoria, tenemos el contrato de suministro y el contrato de mutuo, entre otros.
[1] GONZALES BARRON, Gunther. “Teoría General de la Propiedad y del Derecho Real”, Gaceta Jurídica, 2018, Lima, p.249.
[2] Art. 1097.- Definición
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
[3] Casación 723-1998, Arequipa, considerando tercero.
[4] Art. 1099.- Requisitos de validez
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
[5] Pleno Registral XII, realizado los días 4 y 5 de agosto de 2005.
[6] Pleno Registral XXII, realizado los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2006. Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de enero de 2007.
[7] Art. 1100.– Carácter inmobiliario de la hipoteca
La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados.
Lo mismo ha señalado la Casación 306-97, Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, diario oficial El Peruano, con fecha 3 de abril de 1998, p. 609.
[8] Art. 1101.- Extensión de la hipoteca
La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto.
[9] Casación 2826-2015, Arequipa, considerando duodécimo.
[10] LOHMAN LUCA DE TENA, Juan. “El Negocio Jurídico”, Segunda edición, Grijley, 1994, Lima, 132-133.
[11] MESSINEO, Francesco. “Manual de derecho Civil y Comercial, Tomo II, Ejea, Buenos Aires, 1945, p.56.
[12] ALBALADEJO, Manuel. “Curso de Derecho Civil Español”. Introducción a la parte general, editorial Bosch, 1983, Madrid, p. 300.
[13] TORRES VASQUEZ, Aníbal. “Acto jurídico”, segunda edición, editorial Moreno S.A, 2001, Lima, p.316.
[14] Ibidem, p.313.
[15] Casación 2638-2002, Puno, considerando segundo.
[16] Casación 1276-2001, Lima, considerando cuarto.
[17] DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel. “Comentarios al Código Civil”, “Abriendo el debate”, en Revista de Derecho PUCP “THEMIS”, N° 15, 1989, Lima, p. 79
[18] PASCO ARAUCO, Alan. “IX Pleno Casatorio y otorgamiento de Escritura Pública”, “Mucho más que un análisis de validez y una posible rectificación “suprema”, Gaceta Civil & Procesal Civil N° 37, julio, 2016, Lima, p. 110.
