En las últimas semanas, y con motivo principalmente de la designación de Christian Sánchez como ministro de Trabajo, hemos visto que un sector de los medios de comunicación vuelve a incidir en la necesidad de una reforma laboral bajo el eslogan de que el Perú tiene una de las legislaciones más rígidas de la región. Para decirlo más claro, que tenemos uno de los sistemas legales más proteccionistas de los trabajadores cuyas medidas se traducen en “sobrecostos laborales” para las empresas, lo cual desincentiva la formalización laboral o hace menos eficiente a las empresas formales existentes[1].
En esa misma línea, se dice también que uno de estas medidas de protección que contribuyen a esta supuesta rigidez laboral es el derecho a la reposición en los casos de despidos arbitrarios, reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) a partir del año 2001[2], con lo cual se pretende decir que en nuestro país no es sencillo ni barato despedir a un trabajador. Para respaldar esta afirmación, se toma como fuente el documento denominado “Los efectos desprotectores de la protección del empleo: el impacto de la reforma del contrato laboral del 2001” de Miguel Jaramillo, Julio Almonacid y Luciana de la Flor (click aquí), el cual busca establecer un vínculo causal entre las resoluciones dictadas por el TC y el incremento en el uso de los contratos temporales por las empresas, para demostrar que los mecanismos de protección del empleo al final tienen un efecto adverso en la estabilidad y el bienestar de los trabajadores. Por lo tanto, lo que dicho estudio aconseja en materia laboral es una mayor flexibilización de estos mecanismos de protección.
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Ahora bien, si de rigideces se trata, veamos primero la rigidez científica de la investigación señalada. Como sabemos, la problemática laboral en nuestro país es bastante compleja no sólo por la estructura de nuestro mercado laboral que presenta un alto porcentaje de informalidad, el cual bordea el 47% del total de asalariados según la Encuesta Nacional de Hogares del INEI. Además de esto, en el ámbito legal contamos con un amplio número de modalidades para la contratación temporal (hasta once) como herencia de las reformas flexibilizadoras de la legislación laboral de inicios de los noventa, algunas de las cuales fueron creadas con la única finalidad de reducir los costos del despido e incentivar la generación de empleo de baja calidad. Otra variable importante en dicha problemática es la institucional, la cual tiene serias deficiencias en lo que se refiere a la inspección del trabajo; téngase presente que recién desde el año 2013 contamos con una autoridad central en dicha materia: SUNAFIL, sin embargo, ésta continúa con un número insuficiente de inspectores y sin tener presencia en todas las regiones del país.
Frente al panorama antes señalado, no es difícil advertir que el crecimiento en el uso de la contratación temporal -como en efecto viene sucediendo desde la década del noventa en nuestro país- podría tener más de una causal. En efecto, si usted hoy es un trabajador con un contrato temporal, esto puede deberse a que su empleador está haciendo uso de alguna de las diversas modalidades contractuales contempladas por la legislación para cubrir la realización de labores ocasionales, eventuales o transitorias dentro de la empresa; o, haciendo un uso fraudulento de este tipo de contratos para cubrir la realización de labores permanentes, y así evitar cumplir con las obligaciones derivadas de un contrato a plazo indefinido. En el primer caso, la habilitación de la empresa se da gracias a las reformas flexibilizadoras de inicios de los 90; y en el segundo, gracias a las deficiencias institucionales de la fiscalización laboral.
¿Cómo entra en esta problemática la jurisprudencia constitucional dictada a partir del año 2001 sobre el derecho a la reposición laboral? Eso es algo que la investigación señalada no precisa, más allá de mostrar que el incremento de los casos sobre despidos y reposición en el empleo vistos por el TC (no el número de estos casos efectivamente resueltos a favor del trabajador) tuvo una tendencia creciente similar al uso de la contratación temporal. Las lecturas a partir de esta aparente vinculación causal son bastantes sesgadas, por ejemplo: que la “reforma laboral” o “política pública” establecida a partir de dicha jurisprudencia ocasionó una reducción de 40 puntos porcentuales en la probabilidad de que un trabajador tenga un contrato a plazo indeterminado, y que sin ella al año 2015 poco más de 900 mil empleos hubieran sido a plazo indefinido, que esto significó una pérdida de ingresos laborales de alrededor de S/ 6,100 millones o que 36,000 trabajadores dejaran de afiliarse a un sindicato.
Además de los problemas conceptuales y las imprecisiones jurídicas que se advierten en el estudio, ¿es acaso que éste nos está diciendo que debido al derecho a la reposición laboral ha disminuido la probabilidad de que las empresas “prefieran” el uso de contratos a plazo indefinido, y que por ello al año 2015 poco más de 900 mil empleos se “convirtieron” en contratos temporales, con la consecuente pérdida de estabilidad y goce de una serie de derechos para los trabajadores? Si es así, ¡vaya que sí tenemos un grave problema de fiscalización laboral en nuestro país!, y un grave problema de informalidad escondida[3], pero estos temas no son abordados en ninguna parte de dicha investigación.
Nuestra sorpresa viene porque la contratación temporal tiene una naturaleza que no obedece a cuestiones de “preferencia” por parte de las empresas, al punto que éstas puedan convertir un tipo de contrato en otro sin ninguna justificación, no se trata simplemente de reducir los costos del despido para que las empresas subsistan y puedan ser eficientes. Los fundamentos son básicamente de razonabilidad, y este es otro aspecto que omite entrar a analizar la investigación que -sin mayores reparos- citan ciertos medios de comunicación. Esta es “la parte filosófica de la canción” que antecede al enfoque meramente economicista que se le quiere dar al asunto.
Los contratos temporales existen para responder a una necesidad relacionada con la aparición de labores de naturaleza ocasional, eventual o transitoria dentro del quehacer diario de la empresa, las cuales no pueden -o no deberían- ser asumidas por los trabajadores permanentes (por ejemplo, un contrato de suplencia). Esto quiere decir que existe un “principio de causalidad” en la contratación temporal que las empresas deben respetar, pues frente a esto rige la presunción de indeterminación del contrato de trabajo que -más allá de su inclusión en la ley- se interpreta como el derecho de todo trabajador a no ser separado de su puesto de trabajo sin que medie una “causa justa” para el despido. Por supuesto, esta presunción no es irrompible y mal hacemos en pensar que a partir de dicha interpretación se consagra una supuesta “estabilidad laboral absoluta”; es posible desvirtuar dicha presunción si el empleador demuestra que el contrato de trabajo existente es uno temporal o que el trabajador incurrió en uno de los supuestos que la normatividad laboral contempla como causa justa de despido.
Y aquí vamos, podemos no estar de acuerdo con alguno de los supuestos contemplados por la ley como causa justa de despido o considerar que es necesario que se prevean otros supuestos, con lo cual nos correspondería hacer algún tipo de presión legislativa para una reforma laboral; pero esto es distinto a proponer -tal como lo hace el discurso de la flexibilización laboral- que el sistema de relaciones laborales se base en un enfoque netamente económico orientado a la reducción de los costos del despido o a su “despenalización”, de tal forma que las empresas puedan celebrar el tipo de contrato laboral que les resulte más barato con los trabajadores y al margen de la naturaleza de las actividades a realizar, o que éstos puedan ser despedidos libremente por cualquier motivo, incluso uno injusto, irrazonable y lesivo a sus derechos y a su bienestar.
Por ello, si hay algo en lo que nuestra filosofía nos permite coincidir con el estudio comentado es que la falta de estabilidad en el empleo produce pérdida de bienestar en los trabajadores debido a la alta rotación de personal, los bajos niveles de capacitación y menores salarios en promedio, la afectación a la libre sindicalización y al acceso pleno a los regímenes de protección social en salud y pensiones; pero en definitiva no compartimos con dicho estudio que esto pueda remediarse eliminando las medidas protectoras de la estabilidad del empleo, tales como el derecho a la reposición laboral, o invocándose un cambio en la línea jurisprudencial del TC en esta materia. Y esta es una tremenda incoherencia que presenta el estudio y que no podemos dejar pasar así sin más.
Lo cierto es que, con o sin jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la reposición laboral, tenemos un marco legal e institucional que genera un ambiente propicio para que las empresas se den el lujo de preferir el tipo de contrato laboral que van a celebrar con sus trabajadores. Esto hace difícil admitir que una investigación que se jacte de ser seria y rigurosa sobre nuestra problemática laboral, que también es social, aborde el problema del crecimiento en el uso de los contratos temporales sin haber analizado el problema de la desnaturalización de este tipo de contratos y la falta de institucionalidad en nuestro país para afrontar dicha realidad. Es hora de cambiar el disco, innovar y ensayar otros discursos que exijan al Estado políticas públicas que permitan que las empresas dejen de hacer depender toda su existencia en el abaratamiento de los derechos laborales, en el sacrificio del bienestar de los trabajadores, y eso es lo que desde aquí le pedimos al nuevo gobierno.
* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y egresada del Máster en Estado de Derecho Global y Democracia Constitucional de la Universidad de Génova. Investigadora en temas de derechos sociales.
[1] Los diversos aspectos abordados en la presente nota son materia de un mayor análisis en el siguiente artículo de la autora: “Encubriendo los efectos de las reformas laborales de los noventa y las debilidades institucionales de la inspección del trabajo”, Revista Soluciones Laborales Nº 122, febrero 2018, pp. 136-145.
[2] Específicamente, la Sentencia Nº 1124-2001-AA/TC (Caso Telefónica del Perú) y la Sentencia Nº 976-2001-AA/TC (Caso Llanos Huasco).
[3] Cabe señalar que el propio estudio establece que no han existido cambios importantes en los sectores de actividad, o en el crecimiento de las empresas, que los haga más intensivos en mano de obra temporal (p. 44), lo que hace más probable que muchos de estos contratos hayan sido desnaturalizados.
