El 3 de noviembre de 2020, los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, se reunieron en Pleno para pronunciarse sobre la demanda que dio origen al Expediente 01739-2018-PA/TC (caso Ugarteche Galarza).
La votación quedó así:
⎯ Los magistrados Ferrero, Miranda, Blume y Sardón votaron, en mayoría, por declarar improcedente la demanda de amparo.
⎯ Los magistrados Ledesma, Ramos (ponente) y Espinosa-Saldaña votaron, en minoría, por declarar fundada la demanda de amparo.
Así, en virtud del artículo 5, primer párrafo de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el cual establece que el TC, en Sala Plena, resuelve por mayoría simple de votos emitidos, se declaró improcedente la demanda de amparo.
A continuación, compartimos el voto singular del magistrado Ferrero Costa que, en comparación con los que redactaron sus colegas (Miranda, Blume y Sardón), es el más extenso y discute el voto conjunto de los magistrados Ramos y Ledesma.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA[1]
Algunas cosas importantes que rescatar del voto conjunto del magistrado Ramos y la magistrada Ledesma:
Con el debido respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular.
Ante todo, quiero dejar claro que no tengo conflicto alguno con las personas homosexuales. He conocido a muchas de ellas y tengo amigos que lo son y frecuento ‒siguiendo las costumbres que nos inculcó mi padre en casa‒, algunos de los cuales prestaron importantes servicios al país.
Desde esta perspectiva, soy el primero en defender que los homosexuales sean tratados con el respeto que merecemos todos los seres humanos, que no sean juzgados por su orientación sexual y estén exentos de todo tipo de discriminación.
Dicho lo anterior, paso a emitir mi opinión sobre la ponencia.
Las razones de ésta para ordenar la inscripción del matrimonio del demandante se encuentran en su fundamento 131 y son dos:
1) El RENIEC ha realizado un trato discriminatorio al denegar la inscripción de un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero.
2) La Corte Interamericana de Derechos Humanos «ha exhortado a los Estados a incorporar esta clase de unión en sus respectivos ordenamientos».
Pasaré a demostrar que ambas conclusiones no son correctas. Empezaré por el análisis de
qué es el matrimonio en el Derecho.
Como todo en el campo jurídico, la realidad antecede al Derecho. Así, hay un fenómeno social y humano que consiste en la unión estable entre un hombre y una mujer, y que recibe el nombre de matrimonio.
El término matrimonio es la palabra que designa este tipo de unión heterosexual. Lo primero es, pues, «la existencia de uniones estables y comprometidas entre los hombres y las mujeres, y esas uniones son las que reciben el nombre de matrimonio, y las que el Derecho se encarga de regular. No es primero el término, la palabra, a la que después la sociedad o el Derecho dan el contenido que parece conveniente, sino que primero es la realidad designada (la unión estable y comprometida entre hombre y mujer), y después la palabra (matrimonio) que la designa y la identifica frente a otras realidades diferentes»[2].
Entonces, matrimonio es la palabra que empleamos para designar específicamente la unión estable entre un hombre y una mujer. Si la unión es entre dos hombres, o dos mujeres, ya no es matrimonio, sino un fenómeno humano y social diferente ‒respetable, por cierto‒, por la misma razón que una compraventa sin precio ya no es compraventa sino donación. Y decir que una donación no es una compraventa no es nada peyorativo para la donación, sino simplemente delimitar realidades substancialmente distintas, acreedoras de un tratamiento jurídico diferenciado[3].
Plantear que una unión homosexual es matrimonio es como pretender que una unión homosexual sea heterosexual: una contradicción en sus propios términos. Y afirmar que son realidades distintas no es decir nada malo de las uniones entre personas del mismo sexo, sino simplemente diferenciarlas de otro tipo de uniones (la de las personas de diferente sexo) que son, efectivamente, distintas y las que producen el crecimiento de la población mundial, y el mantenimiento de ella.
La realidad consistente en la unión estable y comprometida entre hombre y mujer, a la que el Derecho llama matrimonio, no responde, pues, a un concepto religioso que una mayoría confesional quisiera imponer a los demás (como refiere la ponencia en sus fundamentos 102 a 106).
La heterosexualidad del matrimonio es una constante a lo largo de toda la historia
sociojurídica, como se evidencia desde el Derecho romano precristiano. Conocida es, al
respecto, la definición que ofrece Modestino, contenida en el Digesto (23.2.1):
Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae (…) (el matrimonio es la unión de hombre y mujer en pleno consorcio de vida…4).
Por ello, con acierto, el juez John Roberts, actual Presidente de la Corte Suprema norteamericana, en su voto disidente en la sentencia del caso Obergefell del 2015, dijo que la «definición universal del matrimonio como la unión de un hombre y mujer no es una coincidencia histórica. El matrimonio no surgió como resultado de un movimiento político, descubrimiento, enfermedad, guerra, doctrina religiosa o cualquier otra fuerza motriz en la historia universal, y ciertamente no como resultado de una decisión prehistórica de excluir a los homosexuales»[5].
Toca ahora preguntarnos, ¿por qué son diferentes la realidad del matrimonio heterosexual y la de la unión homosexual? La más elemental diferencia es que, en el caso de las uniones heterosexuales, la complementariedad de los sexos permite que las relaciones sexuales entre hombre y mujer desemboquen en el nacimiento de nuevas personas (la descendencia conyugal), lo que dota a estas uniones de un peculiar e intenso valor social, a diferencia de las uniones que estructuralmente (no coyuntural o patológicamente) no pueden dar lugar al nacimiento de nuevas personas. La relevancia social de estas últimas es, por ello, mucho más limitada.
En otras palabras, los nuevos ciudadanos, que aseguran la continuidad social, proceden de uniones entre personas de distinto sexo, no de uniones homosexuales. La transcendencia social de uno y otro fenómeno es, como resulta evidente, muy distinta, y el interés de la sociedad en uno u otro tipo de uniones es también diferente. Todo esto explica que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 16.1, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23.2) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 17.2, reconozcan al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, lo cual es soslayado por la ponencia.
En efecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos dice (artículo 16.1):
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia (…).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe (artículo 23.2):
Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 17.2, señala:
Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia (…).
Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso
Chapin y Charpentier contra Francia, de 2016. En consideración a un texto similar al que
venimos de citar, contenido en el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos[6], ha dicho que el matrimonio es «la unión de un hombre y una mujer» y que
ampliarlo a personas del mismo sexo no es una obligación que impone a los Estados el
citado Convenio Europeo[7].
A ello hay que añadir que la Constitución, según su Cuarta Disposición Final y Transitoria, debe ser interpretada de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, que establecen que el matrimonio es heterosexual, según hemos visto.
CONTINÚA…
Para descargar la sentencia completa clic 01739-2018-PA/TC.
1 Este voto singular fue elaborado en base a la ponencia del magistrado Ramos Núñez, que me remitió el 26 de octubre del presente año. Cuando mi voto singular ya se encontraba en poder del Secretario Relator del Tribunal Constitucional, he recibido un voto que lleva por título: «Voto singular de la magistrada Ledesma Narváez y del magistrado Ramos Núñez», de forma que la ponencia del magistrado Ramos, sobre la que redacté mi voto, ha pasado a ser un voto singular conjunto con la magistrada Ledesma. En razón de ello, cuando en el presente voto singular haga mención a la «ponencia» o al «ponente», me estaré refiriendo
al «Voto singular de la magistrada Ledesma Narváez y del magistrado Ramos Núñez», debido a que los votos singulares se formulan y se entienden en relación a una ponencia, no a otros votos singulares.
2 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos y DE PABLO CONTRERAS, Pedro, Constitución, Derecho al matrimonio y uniones entre personas del mismo sexo, Madrid 2007, p. 39.
3 Cfr. Ibidem, p. 41.
4 Traducción de D´ORS, Álvaro et al., El Digesto de Justiniano, t. II, Pamplona 1972.
5 «This universal definition of marriage as the union of a man and a woman is no historical coincidence. Marriage did not come about as a result of a political movement, discovery, disease, war, religious doctrine, or any other moving force of world history—and certainly not as a result of a prehistoric decision to exclude gays and lesbians» (Obergefell et al. v. Hodges, 576 U.S.__ [2015]. La traducción es nuestra).
6 Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 12: «Derecho a contraer matrimonio.- A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho».
7 Affaire Chapin et Charpentier c. France, 9 de septiembre de 2016, párr. 37.
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